诉讼证据属性之一

（一）诉讼证据属性之一

20世纪50年代以来，法学界，尤其诉讼法学界，对诉讼证据的基本属性一直存在争议。学者对于证据的属性曾先后提出过数十种概念，如客观性、关联性、合法性、证明性、可采性、真理性、制约性，有的甚至表述为多样性、派生性、两面性，不一而足。^[1]随着时间流逝，其中有些提法已经逐渐被淡忘。共识是学者均认为证据属性应包括关联性。学者们关于诉讼证据合法性是否属于证据的属性之一存在分歧。否定说认为证据的基本特征只有两个:客观性和关联性。^[2]肯定说分为“传统三性说”和“新两性说”两种。前者认为证据属性除了客观性、关联性之外还包括合法性。^[3]而后者认为，证据属性仅有关联性和合法性。^[4]在肯定说中，对合法性具体内涵的理解又存在形式合法说、实质合法说等分歧学说。值得注意的是，由于诉讼证据属性理论分歧不断，有的学者另辟蹊径，转而以西方国家证据法理论为基点来阐述证据属性，认为证据具有证明力和证据能力两大属性。^[5]但是该论实际上并没有否定“三性说”，很大程度上是以“三性说”为支撑。

域外证据属性的讨论角度与我国有异，主要着眼于如何审查诉讼证据。整体来看，英美学者认为分析证据规则的最好方法可以归纳为三个R，即关联性（Relevance）、可信性（Reliability）和正当性（Rightness）。另外，英美学者有诉讼证据具有关联性和可采性的提法，就一项证据与案件待证事项间的关系以及是否被法律所允许采纳的角度而言，在证据的审查上关联性是第一被考虑的，其次是可采性问题。大陆法系学者把证据问题作为诉讼制度中的专门问题看待，在认定何种材料可以进入诉讼并成为定案根据的问题上，主要从证据取得和证据使用两个方面探讨。以德国法为例，以证据禁止理论为总代表，判断哪些材料能成为证据并最终成为定案根据。但由于共同语境的缺乏，并不能简单套用域外观点，应当说，他们对证据属性的研究实质蕴含在对证据规则的理解和构建上，而且讨论一个材料能否成为证据还有价值的考量，这一点，对我们研究诉讼证据属性具有方法论上的启示——证据属性指导证据规则的构建，证据规则内容本身就体现证据属性，属性本身包含对各种价值的衡量和冲突解决。

笔者认为，在诉讼证据是否具有合法性以及与其他属性的关系问题上，我国学者观点产生分歧的原因有四。一是“诉讼证据”一词放在哪个时间点认识不同。较多学者把诉讼证据放在法官定案阶段，将其理解为法官司法裁判的依据——“定案根据”具备证据属性的三性；而另一部分学者把证据置于诉讼刚开始的阶段，将其理解为所有待审查的资料，得出合法性非证据属性的结论。这两种意见的分歧实质在于所认识的对象不一样，想必后者如果论及定案根据，也不会反对证据具有合法性的论断。二是对何谓“属性”存有不同认识。哲学意义上说，事物所系属的逻辑范围有种属之分。大部分学者认为属性是一事物区分于其他非同属事物的特征集合，诉讼证据区别于日常生活中的资料等的最重要的区别之一就是合法性；另一部分学者认为，属性是事物区别于其他非同种事物存在的本质特征，属性等同于本质，诉讼证据得以存在是因为它是客观存在，而合法性只是法官对之运用时的要求，并不决定其存在，只有关联性和客观性才是诉讼证据的属性。属性等于本质与否的认识不同，导致对诉讼证据属性认识的分歧。另外，诚如前文论述，证据属性，实际上和证据的判断标准、证据的特征、证据的形成条件、证据的构成要素应当是同义语，但有些学者并不这样认为。三是对证据法中证据规则和证据的关系认识不同。如果认为证据只是受到诸规则的要求，证据和规则之间是规则决定证据的准许问题，是否准许只是证据能否被使用，而不是否定证据自身，就会得出证据合法是证据规则对证据的要求，不是证据之所以存在的必要条件的结论；如果认为恰是证据属性决定了证据规则，符合证据规则的才是证据，其他的材料不是证据，则合法性就是证据的属性；此观点隐含了一个推论，证据规则和合法性之间存在对应关系。四是对客观真实是否可得的认识不同。在承认证据具有关联性和合法性的前提下，是否具有客观性的分歧在于对客观真实是否可得。通过证据进行案件事实的认定，最终达到客观真实还是法律真实，是承认或否认证据具备客观性之前提。若认为案件事实认定只能达到法律真实，它虽然可以无限接近于客观真实，但无法等同之，则客观性就非诉讼证据属性。^[6]如果证据审查的目的是为了达到客观真实且认为应当能够达到，此时，客观性成为证据的属性甚有道理。

笔者认为，证据属性应当从功能意义上考察，从证据属性究竟有何用来看待证据属性的构成。如果一个证据属性是有用的，那么这个属性就是有价值的，或者说是有意义的；如果说，这个概念不能解决任何问题，此证据属性无须存在。证据属性解决的是何谓证据的问题，其属性也需服务于此目的。关联性解决证明逻辑问题。也就是说，证明必须是运用与待证事实有关的材料来进行，否则是无序的。所以，证据属性包括关联性并无争议。客观性是否应当成为证据属性，可以从两个方面来分析。一方面，若客观性是用来说明证据是客观存在能为人感知的属性，笔者认为，其不必提炼成为属性。若证据不是客观存在，我们还有讨论对象吗?仅仅具备客观性，这一点并不能使它和所有的其他客观存在的物质区分开来。另一方面，若客观性是指作为证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹是已发生的案件事实的客观反映，不是主观想象、猜测和捏造的事物，以客观性来审查材料是否出于客观的收集所得或者证人真实意思表示的审查问题时，具有一定的意义。但也要看到，是否真实意思表示或者收集是否客观，终极意义上无法确认，对其的追问以一种法律拟制条件的满足而终结，此性与其说是客观性，还不如说是合法性。只有在合法性具备之后，诸个证据能否证成待证事实时，客观性作为各个证据之间证明力大小的甄别工具时，才有独立存在的意义。简言之，客观性只解决证据的证明力大小审查问题，并不能用此区别证据和非证据，客观性非证据属性。

笔者认为，基于功能意义上的考虑，证据属性应有合法性，具体理由如下:一方面，从诉讼证据产生来看，诉讼证据是诉讼法调整的产物。诉讼作为国家权力解决纠纷的机制，始终受到法律的调整。国家权力经过法律的明确授权由特定的被授权者行使，行使产生的事物是法律调整的产物，诉讼证据也不例外。抽象意义上，它正是由立法拟制、供法官审查以形成裁判理由的事物，没有立法所规定的诉讼制度，就没有诉讼证据。没有诉讼法的调整，就不会产生诉讼证据。一些学者认为诉讼证据只是受法律调整的对象而非产物的观点，其实是忽视诉讼证据最初为何从其他事物中独立出来的缘由。应当说，正是诉讼法之调整产生了诉讼证据，而非诉讼证据先于诉讼法存在。另一方面，诉讼证据合法性是司法权威的内在要求。司法权威，是指“司法机关应当享有的威信和公信力，威是指尊严、使人敬畏，信是指信赖和认同”。^[7]它是“一种特殊的权威类型，是司法机关和法官、司法过程和司法裁判结果都得到广泛尊重和执行的权威状态。”^[8]权力分立学说中的司法权，属性上虽然具有多样性，但“判断”是它的核心。^[9]人们为什么会心甘情愿地服从这种判断权威呢?这种权威来自于哪里呢?依通说，司法权具有独立性和终局性也是司法权威的来源，如美国大法官杰克逊所说:“我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误。”^[10]司法者是理性者，司法活动是理性的活动，人们对理性的认同是司法权威的内在来源。理性的要求记载在法律中，约束着司法者的认知活动，反映到证据审查上，就要求证据必须基于理性而生并被理性地使用，不具备这种理性不能成为诉讼认识活动的对象，不能成为法官裁判的基础。事实上，证据法之所以存在，其内在理由恰恰在于:发现事实真相的途径尽管多种多样，但裁判者只能按照某种符合特定价值观念的特定途径，来对案件事实进行揭示和认识，而绝不能为达到目的不择手段，或者为发现事实真相而不考虑任何代价。^[11]诉讼证据合法性为司法权威提供内在、稳固的来源。

概言之，证据属性包括关联性和合法性，他们共同解决证据能力（证据资格）问题，决定证据与非证据的区别。诉讼证据中的行政诉讼证据具备合法性毋庸置疑。