非物质文化遗产知识产权保护的对策研究

甘肃省兰州市安宁区人民检察院 尚小超

作为一种珍贵的文化资源，非物质文化遗产具有重要的产业利用价值。利用非物质文化遗产资源发展文化产业，不仅能有效促进传统社区实现经济的跨越式发展，而且还能有效增强国家文化产业的整体竞争力。由于大多数非物质文化遗产形式与特定民族或社区群体的生产、生活自然相伴，通常没有刻意的保密制度和保护措施，创造和传承特定非物质文化遗产知识的主体对其本源文化资源缺乏相应的控制力，所以非物质文化遗产产业的开发者往往可以自由、无偿地获取和利用，甚至可以根据其理解与好恶对这些非物质文化遗产的形式进行“改造”，歪曲非物质文化遗产原有的含义。我国有着丰富的非物质文化遗产，这是发展特色文化产业的珍贵资源，对经济欠发达的民族地区和传统社区而言，这就是他们实现经济跨越式发展的富矿资源。为切实保护非物质文化遗产的原生境传承与发展，促进非物质文化遗产的合理开发利用，我们有必要为非物质文化遗产提供知识产权保护。

目前，国际社会已经开始利用知识产权制度保护非物质文化遗产，然而赞成用知识产权制度保护非物质文化遗产的理论认识尚不够明晰，这些不明晰的认识限制到了知识产权制度作用的发挥。厘清知识产权保护非物质文化遗产的正当性是探讨非物质文化遗产保护的首要问题。

一、知识产权制度保护非物质文化遗产之障碍辨析

知识产权法律制度的基本“性格”与“理念”是保护创新，知识产权保护是一种至少在一定程度上否定传统，推崇新奇的激励机制，与高新技术、新兴文化产业相伴而生。因此，知识产权制度与非物质文化遗产本身的特征之间有着不相容的方面，即非物质文化遗产的保护与以西方发达国家的价值观建构的知识产权制度之间存在着诸多冲突之处:知识产权的个体主义与非物质文化遗产的集体性之间、知识产权鼓励创新与非物质文化遗产的保持传统之间、知识产权的有形性与非物质文化遗产的不固定性之间等都存在冲突。正是这样，运用传统知识产权制度对非物质文化遗产保护存在着障碍。所以有一些学者认为非物质文化遗产已经超越了知识产

权制度，知识产权的保护模式并不适用于非物质文化遗产的保护。这样的观点是不正确的，因为知识产权制度是一个开放的制度，其本身也在不断超越和发展之中，面对非物质文化遗产的超越，知识产权制度本身也在剧痛之中实现着自身的超越，其正当性是不容抹杀的。因此，我们在讨论对非物质文化遗产进行法律保护之前必须将这些问题加以解决。

(一)非物质文化遗产的权利主体难以确定

在一般法律中，都有一个明确具体的权利主体，就是我们通常所说的权利人。但是在非物质文化遗产中，要确定一个权利主体的难度相当大，因为现行的法律保护的主体一般是个人或者是特定的组织或者法人，主体的范围和权利依据很明确，但是非物质文化遗产的形成和发展是某个民族或者地区连续创作的结果，权利主体具有不确定性和群体性，很难在实践中确定为某个人或具体组织。但为了确定一个相对明确的权利控制主体，我国学者戴琳主张采用“多层次认定”方式，即区别不同情形，通过划分一定层次认定特定非物质文化遗产的权利主体。

(二)非物质文化遗产的权利性质难以确定

当前知识产权保护体系表现出很多的私法痕迹，国际社会中，包括“TRIPS”协议等国际条约都要求切实保护著作权人、发明人的合法权利。但是非物质文化遗产所体现的利益不仅有私人利益，还有公共利益，因此对其保护应采用私法保护还是公法保护目前还有争议。倘若以保护私权的方式对其进行保护，其效果往往不好，不利于其继续流传;若采用保护公权的方式对其进行保护，又恐怕难以防止权利主体的权利不受侵害。

(三)非物质文化遗产的独创性难以确定

对于普通的知识产权来说，有无独创性决定着某个作品能否成为知识产权的对象;而对于非物质文化遗产来说，由于大多数作品是以传承的形式保存下来，很难确定其独创性。在普通的知识产权中，独创性往往又与时间有着密切的联系，它总是随着时间的推移呈现出价值不断变小的趋势;而非物质文化遗产与这个趋势正好相反，非物质文化遗产是在传承的过程中不断地改进和完善，其内涵逐渐丰富，其总体价值呈现出变大的趋势。因而在非物质文化遗产知识产权出现纠纷时，出现对于独创性认识的不一致，会给权利人实现权利造成很大障碍。

对此有学者认为，我们应该将非物质文化遗产独创性的认定与知识产权中独创性的认定相区别。在认定非物质文化遗产的独创性时，不能照搬知识产权法中的规定，而应建立非物质文化遗产独有的认定标准。如果某一特定非物质文化遗产体现了某一民族或区域特有的文化、传统或者习俗，或者此非物质文化遗产与其他非物质文化遗产有明显区别的特点，就可以认定其具有独创性。因为文化发展是相互传承和相互促进的，完全独立的文化是不可能存在的。

二、知识产权制度保护非物质文化遗产之正当性

非物质文化遗产是传统社区、传统居民群体创造和持有的具有非物质性并可以进行复制的信息，它的延续、发展是“不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新。”可见，非物质文化遗产是一种智力创造成果。虽然非物质文化遗产与现代知识产权制度所保护的智力成果不同，但是非物质文化遗产是人类主要通过民间口头传播的无形文化遗产，是在“活态”的文化基因库的基础上传承和发展的知识，对具有丰富的商业化价值的非物质文化遗产利用，就是复制其无形信息。从一定意义上来说，知识产权制度的本质是调整人们之间就某一特定无形信息的复制、利用而产生的利益关系的制度。因此，知识产权制度与非物质文化遗产的保护具有相契合的一面。在现有的知识产权法律制度范围内，非物质文化遗产如果能够符合知识产权相关制度的标准就可以获得知识产权保护。

(一)非物质文化遗产属于知识产权保护的客体范畴

知识产权是有关智力创造成果与工商业经营活动中产生的标记、信誉的专有性权利，作为区别于传统所有权的另类权利，其保护对象主要是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中创造的知识产品。尽管在不同的历史时期的不同国家，受经济、科技、文化等因素的影响，知识产权的保护范围有所差异，但是，作为一种类型化的逻辑产物，知识产权法意义上的知识产品必然具有某些共同的法律属性。在知识经济时代背景下，吴汉东教授综合各家之言对知识产权的客体——知识产品的蕴意做了高度概括:一是非物质性，即知识、信息是区别于物的另类客体，即属于非物质财富的范畴:二是创造性，即知识、信息与人们的智力活动有关，产生于知识或精神领域;三是价值性，即知识、信息作为民事客体、其意义在于它们构成知识产权法所保护的利益。

(二)知识产权制度的开放性为非物质文化遗产的保护提供了可能性

虽然非物质文化遗产作为法律保护的一种新的客体，超越了知识产权制度，但是从制度的开放性来看，特别是从知识产权制度的开放性来看，知识产权制度为非物质文化遗产的保护提供了可能性。回顾历史，我们可以看到，知识产权是个动态的、开放的法律制度体系，在知识产权法律制度的发展过程中，其保护范围不断的扩展。就整个知识产权法律体系而言，在传统的著作权、专利权与商标权之外，因现代科学技术的飞速发展与商品经济的高度发达，增加了商业秘密权、集成电路布图设计权、地理标志权、域名权、反不正当竞争权、商号权等新的知识产权利形态。就具体制度而言，随着新的知识形态的产生，各项传统知识产权的保护对象也在逐步地增加。

知识产权制度为非物质文化遗产的保护提供了可能性表现在:首先非物质文化遗产是一个团体性的共同财产，但不是人类共同财产，不允许打着人类共同财产的旗号进行巧取豪夺，现有的知识产权制度将其进行私法保护，确认非物质文化遗产权利人的专有权利，有利于非物质文化遗产的传承与保护。其次知识产权制度将无形的财产权利进行法律保护，使无形财产赢得了社会的尊重。非物质文化遗产是一种文化遗产，知识产权制度对于提升非物质文化遗产的社会地位，唤起人们对非物质文化遗产的保护具有很大号召意义。

(三)利用知识产权保护非物质文化遗产在国际社会已达成共识

联合国专门委员会专员作出的一份有关人权的报告指出，在知识产权保护和土著及本土社区知识的保护之间存在的紧张关系(例如未经知识持有人同意被社区之外的人使用其知识，并且没有公平补偿)要对现存的知识产权制度进行修改、改变和补充，以适应非物质文化遗产的保护。2000年世界知识产权组织(WIPO)成立了“知识产权与遗产资源、传统知识和民间文艺政府间委员会”，该委员会的成立表示与会代表团就在知识产权制度框架下保护非物质文化遗产基本达成了一致。截至2006年4月，世界上已有47个国家加入了《公约》，对非物质文化遗产的进行知识产权保护几乎成为各个国家达成的共识问题。

三、非物质文化遗产知识产权保护模式

知识产权保护永远是非物质文化遗产保护的重要组成部分，无论商标权保护、专利权保护、商业秘密保护还是著作权保护都具有其不可替代的优势。充分发挥知识产权制度的作用，将符合现代知识产权制度体系的非物质文化遗产纳入其保护之中，这是非物质文化遗产保护十分重要的方面。当然需要指出的是，现代知识产权制度是建立在现代社会、经济以及法哲学的理论基础之上的，知识产权制度不断地随着社会的发展而进行着相适应的调整，但是从本质上来说非物质文化遗产的主体部分与知识产权制度之间存在着较大的差异性，难以融合。如果为了将非物质文化遗产的全部内容纳入到知识产权体系中，而对知识产权传统理论进行根本性的修改则是得不偿失的。所以，知识产权制度的私权保护可以成为非物质文化遗产保护的重要组成部分，但相当一部分保护功能只能以公权保护的方式得以实现。因此非物质文化遗产保护的出路在于建立以政府保护为主，社会组织和民间团体保护为补充，知识产权制度保护为重要组成部分的立体保护模式。因为本文主要探讨的是非物质文化遗产的知识产权保护，因此在这里对于其他的非物质文化遗产的保护手段不再作以详细说明，而只是对知识产权的保护模式作以论述。

为了发展非物质文化遗产产业，应从反对非法利用非物质文化遗产和对非物质文化遗产的合理利用两个方面着手，建立著作权保护模式、专利权保护模式、商标权保护模式、地理标志保护模式等多种模式，科学地对非物质文化遗产进行保护。

总之，非物质文化遗产的保护是一个庞大、深刻、复杂的问题，任何希望将问题简单化，或者认为通过政府部门的某些政策或行动就能够一劳永逸地解决问题的观点都是极其幼稚的。对于非物质文化遗产保护这个既古老又年轻的问题，我们必须更加深入地探索，寻找一条适合的保护之路。