非物质文化遗产保护法前沿问题

三、非物质文化遗产保护法前沿问题

非物质文化遗产的研究起步较晚。进入21世纪以来，国际上才开始比较系统地研究非物质文化遗产的法律保护问题。近几年来，《保护非物质文化遗产公约》、非物质文化遗产知识产权保护、非物质文化遗产人权保护等前沿问题引起了学者特别是欧美学者越来越多的关注。如Janet Blake，Erink Slattery，Loudes Arizpe，Norike Aikawa，Wend B.Wendland，Jessica Myers Moran，Cathryn A.Berryman，Toshiyuki Kono，Julia Cornett，Nasserali Azimi，Christian Wichard，BrooksW.Daly，Antonio Arantes，Katja S.Ziegler等学者对非物质文化遗产法律保护的前沿问题进行了比较深入的研究。

(一)《保护非物质文化遗产公约》研究

学者们从宏观和微观两个层面对《保护非物质文化遗产公约》进行了全面、深入的研究。

1.宏观层面的研究

Janet Blake于2006年出版的《2003年〈保护非物质文化遗产公约〉评析》⁽³⁶⁾一书，从宏观层面对《保护非物质文化遗产公约》进行了全面解读。主要内容包括:(1)《保护非物质文化遗产公约》起草过程。主要讨论保护非物质文化遗产的基本方法、原则和保护机制。(2)国际组织和国际文件对于非物质文化遗产的保护。除教科文组织，世界知识产权组织、联合国环境计划署、世界粮农组织等其他国际组织也在保护非物质文化遗产方面做出了重要贡献。《保护民间创作建议书》、《教科文组织世界文化多样性宣言》、《伊斯坦布尔宣言》都是保护非物质文化遗产的重要国际文件，并且与《保护非物质文化遗产公约》相辅相成。(3)《保护非物质文化遗产公约》与1972年《世界遗产公约》的关系。Janet Blake认为，这两个公约一脉相承。《保护非物质文化遗产公约》是在《世界遗产公约》的基础上制定，并采用了《世界遗产公约》的一些重要保护措施和机制。这些措施和机制有:缔约国的保护义务、国际合作原则、设立世界遗产基金、建立政府间的公约委员会、设立名录制度等。

2.微观层面的研究

Janet Blake以及Erink Slattery均从微观方面对于《保护非物质文化遗产公约》进行了研究。(1)Janet Blake对公约条文逐条进行解释和研究。《2003年〈保护非物质文化遗产公约〉评析》也从微观方面解释了公约条文。在该书中，Janet Blake主要采用文义解释、系统解释、目的解释、历史解释等方法对公约的每一条文进行解释和研究。这几种方法或单独采用，或综合运用。如对公约第12条进行解释时，Janet Blake运用系统解释方法，分析指出第12条的“清单”制度是公约第11条“缔约国作用”的必要措施。然后，运用目的解释方法分析了公约起草时第1次政府间工作会议强调的缔约国“清单”制度对于非物质文化遗产国际名录制度的重要意义。⁽³⁷⁾(2)Erink Slattery对于公约重点问题的研究。Erink Slattery在2007年发表的《保护美国非物质文化遗产——对于2003年公约作为克服知识产权保护障碍手段的评价》⁽³⁸⁾一文中，重点研究了公约的两大问题:清单制度和广泛保护方法。Erink Slattery认为:①关于清单制度，非物质文化遗产清单的制度有诸多优越性，已经为教科文组织和一些国家在保护文化遗产中所成功地采用。②关于广泛保护方法，公约所采用的广泛保护方法具有两层含义:一是指公约规定了法律、政策、管理、教育等多方面的保护手段;二是指公约允许缔约国采用适合本国特点的保护方法。

(二)非物质文化遗产知识产权保护研究

非物质文化遗产知识产权保护是非物质文化遗产私法保护模式的重要内容。近些年来，非物质文化遗产知识产权保护研究在欧美学界引起了较多的关注。Wend B.Wendland，Jessica Myers Moran，Cathryn A.Berryman等学者对于非物质文化遗产知识产权保护的如下主要内容进行了比较系统的研究:

1.非物质文化遗产知识产权保护的可行性和现状

Jessica Myers Moran在2008年发表的《土著民族非物质文化遗产在后殖民世界的法律保护手段》一文中认为，知识产权对于非物质文化遗产的保护是可行的。著作权可以保护传统知识和传统文化表达在当代的适用。证明商标和集体商标可以保护作为非物质文化遗产重要载体的传统商品和服务的声誉、显著特征。专利权可以保护某些为非物质文化遗产做出独创贡献的传承人的利益。⁽³⁹⁾关于非物质文化遗产知识产权保护的现状，Wend B.Wendland在2006年发表的《知识产权与传统知识和文化表达的保护》一文中认为，一些国家在非物质文化遗产的知识产权保护方面提供了有益的实践经验。如在澳大利亚，证明商标已经被国家土著艺术保护协会所登记。

2.非物质文化遗产知识产权保护的障碍

然而，由于非物质文化遗产本身的复杂性以及知识产权的局限性，知识产权在保护非物质文化遗产方面也面临不少障碍。Wend B.Wendland认为，这些障碍主要有:

(1)非物质文化遗产具有“活态性”。历史上，非物质文化遗产不断被创造和发展，因此往往很难确定它们的准确来源，这就为满足知识产权保护的“独创性”要求带来了困惑。

(2)非物质文化遗产具有“移动性”。非物质文化遗产往往并不“扎根”于特定的国家或区域，它们总是被不断迁移的人们所带走。因此，非物质文化遗产不总是限定的社区的产物。在此情况下，知识产权保护中的权利主体的确定就会面临困境。⁽⁴⁰⁾

(3)非物质文化遗产具有“永久性”。非物质文化遗产是经过世代相传的，在社会发展进程中产生的，其创作过程具有长期性与持续性的特点。而知识产权中的财产权是有期限的。因此，知识产权保护不能满足非物质文化遗产的永久保护要求。

3.克服非物质文化遗产知识产权保护障碍的对策

为克服非物质文化遗产知识产权保护的障碍，Cathryn A.Berryman，Erink Slattery，Jessica Myers Moran等学者均主张采用知识产权保护与其他法律保护手段相结合的方式保护非物质文化遗产。其中，Cathryn A.Berryman的主张具有代表性，他在《努力推进非物质文化遗产的更普遍的保护》⁽⁴¹⁾一文中认为，与知识产权保护相结合的其他的法律保护手段主要有:

(1)精神权利保护。精神权利是指保护作者人格利益的权利，它通常包括发表权、撤销权和保护作品完整权。精神权利作为独立的权利，不可转让并且无保护期限限制，适合非物质文化遗产不可转让、永久保护的特性。虽然精神权利属于著作权的范畴，但是不少国家在著作权法中并不承认精神权利，致使这些国家在运用知识产权保护非物质文化遗产时面临困难。

(2)反不正当竞争保护。精神权利也可以通过反不正当竞争法加以保护。一些国家的法庭已做出判决，认定作者的作品未经许可被修改、重新编排的行为违反了反不正当竞争法。然而，反不正当竞争法对于精神权利的保护局限于商业交易中的传统“商品和服务”。

(3)公共领域保护。知识产权保护期限过后，非物质文化遗产进入公共领域而不再受到知识产权的保护。鉴于非物质文化遗产具有永久保护性，一些国家已对公共领域的非物质文化遗产实施法律保护，以阻止对于文学艺术作品的歪曲使用。同时也有一些国家立法规定了“公共资源收费”制度，对于使用公共领域的作品收取一定费用，这些费用用于资助作者或文化交流机构。

(三)非物质文化遗产人权保护研究

近几年来，欧美学者逐渐关注非物质文化遗产人权保护问题。Toshiyuki Kono、Julia Cornett、Eireann Brooks、Janet Blake和Katja S.Ziegler等学者对于非物质文化遗产人权保护进行了比较深入的研究，研究的主要内容有:

1.非物质文化遗产人权保护的必要性

Toshiyuki Kono和Julia Cornett在2007年发表的《论2003年公约及其适应人权的需要》一文中指出，非物质文化遗产人权保护是国际法律文件的基本要求。⁽⁴²⁾《保护非物质文化遗产公约》在前言中开宗明义地宣布，公约“参照现有的国际人权文件，尤其是1948年的《世界人权宣言》以及1966年的《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》”，这说明非物质文化遗产的国际保护必须符合国际人权文件保障人权的基本精神。同时，Eireann Brooks、Janet Blake、Nasserali等学者认为，非物质文化遗产人权保护也是非物质文化遗产保护实践的需要。一方面，有些非物质文化遗产本身就体现基本人权，如本地语言属于非物质文化遗产，禁止使用本地语言就是剥夺基本人权。⁽⁴³⁾另一方面，有些非物质文化遗产与人权之间存在潜在的冲突，有些根植于文化实践中的非物质文化遗产甚至违反和损害了基本人权，⁽⁴⁴⁾如一些国家或地区的女性割礼、强制婚姻、繁重服饰等风俗就违反了妇女的基本人权。对于这些违反和损害基本人权的非物质文化遗产必须禁止传承。

2.非物质文化遗产的国际人权保护机制

Toshiyuki Kono和Julia Cornett均认为，在《保护非物质文化遗产公约》的框架内外，已经初步形成了非物质文化遗产的国际人权保护机制。框架内外的机制相互联系，共同促进非物质文化遗产的国际人权保护。

(1)《保护非物质文化遗产公约》框架内的保护机制。包括:①缔约国国内的人权审查。缔约国对于列入国家保护名录之前或之后的本国的非物质文化遗产均有权进行人权审查，如果被审查的非物质文化遗产违反国际人权法，则不列入名录，或从列入名录中取消，并予以纠正。②政府间保护非物质文化遗产委员会的国际人权审查。委员会有权对缔约国申请列入世界非物质文化遗产代表作名录或者要求提供援助的非物质文化遗产进行人权审查。⁽⁴⁵⁾

(2)《保护非物质文化遗产公约》框架外的保护机制。包括:①1966年“国际人权两公约”监督实施机构的保护机制。《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》的监督实施机构分别是经济、社会、文化权利委员会，人权委员会。两监督实施机构有权对公约成员国向其提交的执行公约报告进行人权审查。②联合国教科文组织的保护机制。主要通过教科文组织附属的公约与建议委员会进行人权审查。⁽⁴⁶⁾

3.非物质文化遗产国际人权保护面临的困境及解决途径

学者们认为，非物质文化遗产国际人权保护面临不少困境，亟待加以解决。

(1)非物质文化遗产国际人权保护面临的困境。主要有:①文化权利与其他人权发生冲突时的评判标准难以确立。Katja S.Ziegler认为，其根本原因在于非物质文化遗产人权审查的评判标准存在普遍主义人权观与相对主义文化观之间的严重对立。⁽⁴⁷⁾②人权保护机制存在明显缺陷。其一，未能形成确定合理的人权评判标准的机制。其二，未形成对于非物质文化遗产人权保护的动态审查机制。

(2)解决非物质文化遗产国际人权保护困境的途径。①确定科学、合理的人权评判标准。评判标准应该坚持文化多样性原则，遵守基本人权，考虑文化传统和社区利益，合理偏重文化权利。②完善人权保护机制。主要措施包括:建立对话协商机制，鼓励通过协商对话来决定某项非物质文化遗产是否符合国际人权法;采用“对情况作恰度评估”原则，因地制宜地适用国际人权公约;建立动态审查机制，采取事后纠正措施和情势变更措施来保证人权审查的科学性。