我国制定服务原产地规则的现状与建议

（一）理顺国内法规，积极参加自贸区谈判

我国现存的服务原产地规则主要体现在国内法规和区域贸易安排的有关规定中。首先，应梳理国内在海运、证券、银行、保险、投资、法律、劳务中介、建筑、影视文化等行业颁布实施的法规，协调、统一各规则的内容和用语。

其次，我国至2009年4月与秘鲁达成自由贸易区协议时为止已经建立了9个自贸区安排，在内地与香港/澳门之间关于建立更紧密经贸关系的安排（以下简称为CEPA）的基础上我国同东盟、智利、新西兰、新加坡、秘鲁等已经展开涉及服务贸易的广泛合作，并签订了可观的服务贸易合同，大大促进了区域服务贸易的发展。接下来，我们还应继续深化区域间的服务贸易合作，积极参与规则的谈判和制定。通过参加区域性服务贸易谈判、制定反映本国服务贸易利益的原产地规则，合法保护我国的优势服务产业。自贸区安排中的服务原产地规则在促进和限制提供者准入方面发挥着重要作用，可以有效限制具有全球竞争优势的服务提供者或区域外的发达国家的公司进入竞争市场，将利益限定在成员国之间。因此，政府一方面要培养一支擅长贸易规则谈判的专家队伍，另一方面应引导有从事建筑、旅游、运输等有关服务贸易的企业走出国门、享受政府服务贸易谈判的成果。

（二）完善服务贸易原产地规则的制定技术

1.参照GATS模式确定服务原产地

具体来说，即参照GATS的模式将四种服务贸易按提供方式的不同分为两大类来确定服务的原产地：对于跨境提供和境外消费方式，服务原产地的确定取决于服务发生的地理位置；对于自然人流动和商业存在两种服务提供方式，服务原产地则等同于服务提供者的来源地。

服务提供者分为自然人和法人。自然人需依据“有效国籍”标准来确定服务原产地，即要求自然人要与授予国籍国之间具有实际联系（如在授予国籍国有长期居所）。另外，应考虑到双重国籍的情况，建议依照国际惯例规定成员国的国籍优先于非成员国的国籍。对于服务提供者为法人的情况，应根据不同服务部门的实际情况混合适用“公司成立地”标准、“实质经营地”标准及“实际控制与拥有”标准。

2.加强对“离岸外包”情况的研究

随着国际分工的逐步细化，离岸外包的情况也屡见不鲜并已经成为一种趋势。从规则的效力角度来看，规则只能限制提供服务的法人在成立地必须有实质性经营行为，而无法去约束法人的每一单业务或每一个环节的开展方式。而且从市场经济和自由贸易的要求看，政府管理机构也不应该过多干涉公司法人的具体市场经营活动，实践上也很难做到对公司法人的所有业务进行跟踪监管。这些外包行为的市场风险应主要由利益相关的企业主动采取措施，防范对方偷换服务的实际来源。因此，在规则制定上，可以从较为宏观的角度把握，如通过对公司雇员的国籍比例的要求抑制溢出效益的发生。可以规定公司在成立地所雇用的当地员工比例应不低于一定比例，且对当地员工的雇佣期限和国籍等作适当规定。对于确定服务提供者来源地的时间截点，可以规定以签订合同或首次实施合同内容时的法人来源地为准，并根据判定结果决定是否给予自贸区优惠待遇。

3.细化判定标准的具体要求

目前我国在确定自贸区服务贸易原产地时，对法人一般采用了以“公司成立地”为主，辅之以“实质经营地”标准的模式。如中国香港CEPA规定，香港公司是指在香港根据当地法律注册登记成立的进行实质性经营的法律实体。同时从公司的业务性质和范围、经营年限、缴纳税款、业务场所和雇佣员工比例方面制定了符合实质性经营的标准。

但这些规则还待进一步细化，在实践中尚需更具操作性的具体要求。如中国香港CEPA附件5对“服务提供者”进行规定时，只规定了“公司”和“香港公司”的界定标准，没有对“内地公司”给予界定；在对银行业、保险业和其他行业的香港公司界定时，它要求“企业在香港雇佣的员工应占其员工总数的50%以上（含50%）”，但未明确“在香港雇佣的员工”是否包括居住在香港的其他国家或地区的公民，以及如果企业雇佣临时工、钟点工、计件工时是否计算在香港员工的数额内。这些具体的细微的规则应逐渐加以完善。

4.坚持保护幼稚产业的立场

虽然这种规则保护可能会创造新的利益群体，抵制进一步市场开放，但对于发展中国家不成熟的服务领域，原产地规则的确要起到重要的庇护作用。笔者认为，中国作为发展中国家在电信、金融和海运等敏感部门还应坚持保护立场。对于这些需要保护的重点服务行业，可以增加“实际控制与拥有”标准，即将股东是否拥有一缔约方国籍（或永久居留权）并对公司有控制权作为附加标准。这种附加标准在实质上排除了区域外的公司，使利益能完全归属于本区域的缔约方公司。如根据北美自由贸易协定的“所有权或控制权”标准，在A国设立的机构如有50%的控制权或股权为B国所有，则该机构通过在A国以商业存在形式向A国消费者提供的服务应视为来源于B国。

发展中国家的许多服务行业还处于幼稚阶段，将其置于区域市场的保护屏障之下，使其暂时避免参与激烈的全球竞争将有利于发展中国家进行战略调整，迎接日后开放的市场竞争。

（三）加强对服务提供者的准入资格审核和监督程序

与我国签订自贸区协定的国家大多是发展中国家，这些国家为招商引资的需要一般会制定比较宽松的公司设立标准。外国公司很容易通过人为操作在这些国家设立空壳公司，从而以该自留区成员国的服务提供者身份享有市场准入权等相应的区域性优惠。

GATS第5条规定，当只有发展中国家参加区域贸易安排时，成员方可以资本控制为标准对其所拥有或控制的法人实行不同的待遇，并有理由拒绝将此利益给予其他法人。据此，我国在一些重要服务行业可以合法保留对外资进入的审查和监管。因此我们应加强对服务提供者准入资格的审核来防止外国公司搭便车。以CEPA为例，在中国港澳成立公司是非常简便的，因此我们可以要求申请CEPA优惠待遇的港澳法人在领取港澳政府颁发的服务提供者证明书时必须提供港资、澳资控股的证明。同时，我们应加强对服务提供者资格的监督机制。服务提供者资格证明书有效期一般为两年，中国内地和港澳两地的有关机构有必要在两年的有效期内对这些服务提供者的经营状况做跟踪调查，根据具体情况定期作出书面或实质性审核。这种监督机制可以防止服务提供者在获得证书后转变经营方式和经营领域、或变更持有股份比例，而继续以“香港公司”、“澳门公司”名义享有优惠。

（四）为企业搭建信息咨询的网络平台

很多企业没有足够的人力和财力来支持服务原产地规则的信息搜索与核实，因此有关政府部门可以发挥信息资源等职能优势，为广大国内企业尤其是中小企业提供网络平台，让从事服务贸易的企业能够更方便地了解其他国家和有关区域贸易安排中对服务原产地的规定。如果有的国家对法人采取宽松的公司成立地标准，那么我国企业便可通过在这些国家设立公司享受市场准入和国民待遇，从而更好地参与国际竞争^[33]。