服务贸易原产地规则的制定方法

（一）需要首先明确的几个基本问题

第一，服务贸易与服务提供者的界定。

GATS对服务贸易和服务原产地都没有给予明确的定义。对于服务贸易，它从交易方式的角度作了四分式规定，具体包括：（1）跨境提供（cross-border supply），从一成员境内向其他成员提供的服务。不涉及服务提供者和消费者物理位置的移动，只是服务自身发生跨境移动。如国际运输服务、通过通讯或电子邮件提供的咨询服务、电脑光盘交易中附带的软件程序服务；（2）境外消费（consumption abroad），在一成员境内向其他成员的消费者提供服务，如出境旅游、出国留学等传统境外消费；（3）商业存在（commercial presence），一成员的服务提供者在其他成员境内以商业存在的方式提供服务，如设立公司、分支机构或代表处等。商业存在包括新设立的和通过收购方式获得的；（4）自然人流动（movement of natural persons），一成员在任何其他成员境内以自然人存在提供服务，如发达国家在其他成员境内设立商业存在时要相应输入本国的技术和管理人员，发展中国家的廉价劳动力向海外市场输出。

对服务贸易原产地，GATS采用的定义未像货物原产地一样使用“原产于（originate in）”一词，也没有给服务原产地一个明确的定义。GATS第1条第2款将四种服务的提供方式分为两类来确定服务的原产地：对于跨境提供和境外消费方式，服务的原产地是通过服务本身的地理渊源来识别的，“指自（或在）另一成员领土内提供的服务”［from（or in）the ter ritory of that other Member］，即服务原产地的确定因素取决于服务发生的地理位置；对于自然人流动和商业存在两种服务提供方式，服务原产地则等同于服务提供者所属国家，即此时“服务原产地”等同于“服务提供者的来源地”^[23]。

第二，制定服务贸易原产地规则的特殊性。

国际货物贸易中，经多国生产加工的商品的原产地一般是以“实质性改变”标准确定的。而且货物在进入消费国境内之前即可根据原产地证明文件和关税制度，一次性确定货物的原产地。

而在服务贸易中，原产地很难像货物贸易一样在服务提供之前一次性确认。服务本身是无形的，服务贸易是从无到有的一个过程，很难区分哪一种服务投入可以构成服务产品的“实质性改变”。另外在服务贸易中，服务原产地涉及的问题除了服务本身的原产国外还包括服务提供者的来源国问题，即服务提供者的国籍确认问题。只有在服务合同履行完毕、各项服务已经实际提供之后才能有效确定服务的真实原产地。举例来说，美国甲公司为墨西哥乙公司在墨西哥境内提供培训服务。可是在具体执行过程中，甲公司被加拿大丙公司收购。当法人是以“实际拥有者或控制者的国籍”为原产地确定标准时，该服务贸易的最终提供者应该是丙而不是最初合同签订者甲，也就是说在服务贸易中，有时需等到合同履行完毕后才能真正确定服务原产地。

第三，注意服务贸易的离岸外包情况。

离岸外包的频繁应用对服务原产地规则提出了更大的挑战。合同中的服务提供者经常会把具体服务外包给他人，而不由本国居民提供“实质性服务”。举例来说，一家美国公司与墨西哥公司签订关于某软件程序的技术咨询服务合同，但是在执行中，美国公司将咨询服务完全外包给一家印度的软件开发公司来具体提供咨询服务。在这种情况下，服务的真正来源地是印度，如果墨西哥仍需将法律意义上的服务提供者美国视为该服务的原产地，并基于北美自由贸易协定给予相应的优惠待遇，那么这是否是合理的呢？

据此，有学者认为，以法律意义上的服务提供者的国籍为基础来确定服务原产地的做法，在一些特殊情况中并不能确定服务资源投入的真正来源地，不符合原产地规则的经济意义。^[24]

（二）国际公约中的相关规定

目前国际社会还没有制定系统的服务贸易原产地规则，只有一些零星的规定。乌拉圭回合达成的《原产地规则协议》仅仅适用于货物而不包括服务，在现有的WTO框架下，服务原产地的确定主要依赖于对GATS相关条文的理解。

如前所述，GATS目前实际上是依据服务提供者的来源地来确定服务的原产地。GA TS第28条将服务提供者分为自然人和法人，分别确定了原产地基本规则。对自然人采用“国籍＋居所”标准（这种“有效国籍标准”早在1968年丹麦和印度尼西亚、1976年德国和以色列的双边投资协议中已采用）。“另一成员的自然人”是指居住（resides）在另一成员或任何其他成员领土内的自然人，且依据该另一成员的法律属于该另一成员的国民（national）。考虑到WTO下的单独关税区作为WTO成员不是国际法意义上的国家，没有“国民”（national）概念的存在，因此在有效国籍标准外，GATS又补充了“永久居留权＋居所”标准。

在确定法人国籍时，GATS规定分为两种情况。

1.以准据法地为确认法人国籍的基本依据

在一般情况下，“另一成员的法人”指根据该另一成员的法律建立、组织的，并在该另一成员和任何其他成员领土内从事实质性业务活动的法人②。这种标准与确定自然人国别的标准基本一致。当一法人根据美国的法律组建，但是不在美国进行实质性业务活动时，如果该法人是在WTO另一成员国日本境内进行实质经营，则仍被视为隶属于美国的法人享有协议赋予的利益；但如果该法人在WTO其他成员国内也没有实质性经营活动，则不能被认定为WTO成员的法人而享受利益。虽然GATS采用“实质性业务活动地”标准作为补充，但是它仅能防止非WTO成员的法人享有协议利益，不能有效防止A成员的法人“伪装成”B成员的法人的情况。由于不同成员的服务者在东道国享受的待遇有显著差异，导致一些法人会滥用“准据法”标准进行法律欺诈，选择限制较松、优惠较多的国家设立法人。这也是很多发达国家的公司倾向于在某些税收偏低的发展中国家注册设立公司，再在全球开展经营活动、享有优惠待遇的原因。

2.对采用商业存在提供的服务适用“实际拥有或控制”标准

“实际拥有或控制”标准要求WTO成员的自然人或法人拥有或控制该商业存在，具体是指该成员的自然人或法人实际拥有的股本超过50%或拥有任命大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力。该标准在实践中，当遇到“多层拥有（控制）权”或难以确定法人由谁“控制”时会出现应用的失灵。

在“加拿大汽车案”中，一家名为戴姆勒·克莱斯勒的公司受多重资本控制。它是美国的戴姆勒·克莱斯勒母公司在加拿大设立的商业存在，而美国戴姆勒·克莱斯勒公司由德国戴姆勒·克莱斯勒公司全资拥有。在本案中，加拿大戴姆勒·克莱斯勒公司主张依据GATS第28条（m）（ii）和（n）（i）的规定应将自己视为德国法人。专家组最终确定“另一成员的法人”并不要求追溯到拥有最终控制权的自然人或法人那一层，只要符合GATS第28条（m）（i）的标准即可④。因此加拿大戴姆勒·克莱斯勒公司因由美国戴姆勒·克莱斯勒母公司进行控制而被认定为是美国服务提供者。对于美国戴姆勒·克莱斯勒公司可能还被另一成员的法人控制的事实，专家组认为这与认定该商业存在隶属于美国的结论是无关的，只要该商业存在依据所在成员的法律应由某一成员的法人所“直接”拥有或控制，则即可相应地认定该商业存在具有这个成员的法人的国籍。至于拥有或控制该商业存在的法人本身是否为另一国籍的法人所拥有或控制则不再予以考虑。

（三）服务原产地规则在自贸区协定中的实践

在各个具体的自贸区安排中，对自然人和法人服务提供者身份的认定方式虽然更加灵活，但基本遵循了GATS第5条和第28条确定的原则。

1.对自然人的认定

服务贸易安排中对自然人身份的认定一般是以国籍或永久居留权为标准，依据缔约国对公民的定义赋予国籍。如1992年阿根廷和荷兰的双边投资协议规定，任何一方的自然人指根据法律具有缔约方国籍的自然人^[25]。GA TS实施之后，有些区域贸易安排参照有效国籍原则要求自然人要与授予国籍国之间具有实际联系，如在授予国籍国具有居所^[26]。

对于双重国籍问题，一般的自贸区安排中都没有详细规定。但依据《多边投资担保机构公约》的规定，如果投资者具有一个以上的国籍，公约成员国的国籍将优先于非成员国的国籍，东道国的国籍将优先于任何其他成员国的国籍^[27]。

2.对法人的认定

区域性服务贸易安排对法人服务提供者身份的认定要比GATS的确定标准更加广泛多样。

（1）公司成立地标准

公司成立的地点因判定简单而被广泛运用。例如，1996年巴拿马与加拿大之间的投资保护协定规定：加拿大投资者是指按照加拿大的法律组建的或正当组成的公司；巴拿马投资者是指根据巴拿马的法律组成的或正当组成的公司^[28]。

（2）实质经营地标准

公司成立地判定方法只与成立地所属国相关而与公司的经营活动无关。为反映公司和国籍赋予国之间存在重要的经济联系，在一些区域贸易安排中附加了“实质经营”的要求^[29]。如北美自由贸易协定（简称NAFTA）规定：如果企业由非缔约国的国民控制，而且企业在缔约国没有实质性经营活动，则缔约国可以拒绝给予该企业优惠利益。再如，2002年新加坡—日本经济合作协议规定：在另一方设立的任何实体都被视为法人，即使由非缔约方的人控制或拥有，只要在任一缔约方领域内从事实质性经营活动即可^[30]。

（3）拥有或控制标准

只有少数区域贸易安排把“拥有或控制”标准作为单一标准，如1975年中非关税和经济同盟跨国公司守则（Multinational Companies Code of the Central African Customs and Economic Union）规定，外国投资者即拥有他国国籍的自然人或其占有50%以上公司股份的法人。^[31]一般的区域协定采用在公司成立地基础上附加“拥有或控制”标准。例如，2003年新加坡—澳大利亚自由贸易区附加“拥有或控制”标准，规定在另一方组建或设立的实体为另一方法人；在通过当地建立的法律实体提供服务的情况下，如果由该法律实体“控制或拥有”则视为另一方法人。

（4）三种标准同时适用

一般的自贸区协定会采取公司成立地附加“实质性经营地”或“拥有或控制”标准。不过也有自贸区协定综合适用三种标准的。如2001年修订的建立加勒比共同体条约将三种主要标准，即“公司成立地”、“实质经营地”以及“拥有或控制”标准结合使用，要求一个法人实体必须在成员国成立并进行实质性经营活动，且依该成员国法律属于该国法人，方可享受该区域集团赋予国民的优惠待遇^[32]。