相对自由的服务原产地规则

三、相对自由的服务原产地规则

鉴于服务贸易的特殊性，服务贸易协定中的原产地规则应着眼于对有资格享受区域优惠待遇的服务提供者即“合格的服务提供者”(Eligible Service Provider)(包括法人和自然人)进行界定。如何对“合格的服务提供者”进行界定，是服务贸易协定中一项非常重要的法律制度。该制度制定的是否科学、合理，将对服务贸易协定的运行产生重大影响。概括而言，在判断某“服务提供者”是否合格时，相关的服务贸易安排可大致基于三类标准(Carsten Fink，Marion Jansen，2007):(1)根据服务提供者的管辖权归属，如:规定合格的“法人”必须是根据区域某成员的法律组建或组织的，合格的“自然人”必须是区域某成员的公民或享有永久居留权的居民。(2)根据服务提供者开展经济活动的所在地，如:要求合格的“法人”必须在该区域开展实质性的商业经营活动(Substantial Business Activities)，合格的“自然人”必须在该区域任一成员的领土上具有“核心经济利益”(Centre of Economic Interest)。(3)根据服务提供者的所有权或控制权归属，如:规定合格的“法人”必须是由区域某成员的自然人或法人所有或控制的，所谓“所有”是指实际拥有法人超过50%的股权利益，所谓“控制”是指拥有任命一法人大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力。

作者认为，在判断某服务提供者是否“合格”时，GATS比多数区域服务贸易协定所参照的标准更为严格，即较GATS而言，多数区域贸易安排采取了相对自由的服务原产地规则(A Liberal Rule of Origin)，具体分析如下:

(1)对于自然人服务提供者，GATS的第28条K项对“另一成员的自然人”即合格的自然人设定了两项判断标准:一是该自然人居住在该另一成员或任何其他成员的领土内;二是属该另一成员的国民或永久性居民。GATS对“合格自然人”提出了居住地要求和归属权(身份)要求两项标准，而多数区域服务贸易协定仅注重归属权(身份)要求，典型的如:中国内地与中国香港签署《关于建立更紧密经贸关系安排》分别对中国内地与中国香港的自然人做出了界定。对中国内地而言，自然人是指具有中华人民共和国国籍的人，即中国公民;对中国香港而言，是指中国香港特别行政区的永久性居民。

(2)对于法人服务提供者，GATS第28条m项规定:区域某成员的“法人”是指: i.根据某成员的法律组建或组织的，并且在该成员或任何其他成员领域内从事实质性商业经营的法人; ii.通过商业存在提供服务的可分为两种:一是由该成员的自然人拥有或控制的法人;二是由i项确认的该成员的法人拥有或控制的法人。上述规定表明GATS区分“跨境交付、境外消费”和“商业存在”两种情形来分别界定区域内某成员的“法人”即合格的法人(钟立国，2006)。GATS对“商业存在”情形中的“合格法人”界定得比较严格，引入了上述第三类“所有权和控制权归属”的判断标准。目前，只有三个区域贸易协定包括:泰国－澳大利亚自由贸易协定、印度－新加坡经济合作协定和新加坡－日本经济伙伴协定，在界定“商业存在”服务提供模式中的“合格法人”时引入了类似的“所有权和控制权归属”标准(Fink and Molinuevo，2007)。其他区域服务贸易协定在界定合格法人时往往只着眼于上述前两类判断标准，在此情形下，那些被非成员所有或控制的服务提供者并不当然地被拒绝给予优惠待遇，来自于区域贸易协定的优惠待遇只是拒绝给予那些在区域成员中并没有开展实质性商业活动的法人。实践中，采取这种相对自由的原产地规则意味着在多数情形下，来自于区外的投资者也能充分利用源于区域贸易安排的市场准入机会，从而在一定程度上降低区域贸易安排对区外投资者的歧视性。事实上，大量吸引外国直接投资，也包括吸引来自区外的外国直接投资也正是许多区域贸易安排设定的中心目标。