以口头协议互换土地承包经营权的效力

——梅某芳诉梅某进土地承包经营权案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民终519号民事判决书

2.案由：土地承包经营权纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）：梅某芳

被告（上诉人）：梅某进

【基本案情】

梅某芳、梅某进同系阜南县柴集镇梅郢村梅中组村民。梅某芳取得了农村集体土地承包经营权证（无发证时间），承包土地为“园南地”1.30亩（四至：东至路、西至路、南邻俊田、北邻同坡）、“油坊地”0.14亩、“庄西地”2.36亩（四至：东至沟、西至路、南邻同坡、北邻洪礼）、“园地”0.86亩。梅某进作为户主取得了农村集体土地承包经营权证（无发证时间），承包土地为“沟外地”1.35亩、“乱岗东地”1.11亩（四至：东至沟、西邻洪叶、南至路、北至沟）、“桥北东地”2.77亩（东邻永青、西邻俊彩、南至路、北至沟）、“庄西路地”0.98亩、“园地”0.14亩。

梅某芳、梅某进双方为耕种方便，在未征得所在村委会同意、备案的情况下口头达成换地协议，约定梅某进用桥北东地和乱岗东地二块承包地与梅某芳园南地、庄西地二块承包地互换，并各自耕种至今。

2015年4月2日，阜南县柴集镇人民政府对梅某芳、梅某进双方的纠纷进行调查：2014年10月梅某芳要求与梅某进换回承包耕地；双方系私自换地，未对土地经营权证书变更，双方所持的土地经营权证书真实有效。

梅某芳于2015年年初向阜南县农村土地承包纠纷仲裁委员会申请仲裁，阜南县农村土地承包纠纷仲裁委员会于2015年7月28日作出“南农仲案（2015）第007号”仲裁裁决书，内容为：驳回梅某芳的仲裁请求。

【案件焦点】

能否因土地承包经营权流转未签订书面合同，未报发包方备案而否认流转协议的效力。

【法院裁判要旨】

安徽省阜南县人民法院经审理认为：合法的土地承包经营权受法律保护。梅某芳、梅某进系同村村民，双方均取得有农村集体土地承包经营权证，为耕种方便，用各自合法的承包地以口头方式进行互换耕种至今已成事实，但由于梅某芳、梅某进未签订书面换地协议，未经村委会同意、备案，未办理有关互换手续，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定，故双方之间的换地协议为无效协议；互换承包耕地并不必然导致土地承包经营权发生互易，协议无效，双方的互换行为自始无法律效力，梅某芳的诉讼请求合法，应予以支持。

安徽省阜南县人民法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条和《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条规定，作出如下判决：

一、梅某芳与梅某进之间互换承包耕地的协议无效；

二、梅某进于判决生效之日立即返还梅某芳的承包耕地3.66亩；

三、梅某芳于判决生效之日立即返还梅某进的承包耕地3.88亩。

梅某进不服一审判决，提起上诉。

安徽省阜阳市中级人民法院经审理认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十八条规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。第四十条规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。农村土地承包经营权的适度流转，有利于体现农村土地的价值、增加农民收入，对于土地承包经营权的合法、有序流转应当予以保护。梅某芳、梅某进属于同一村民组村民，双方互换土地并不违反法律、行政法规的强制性规定且协议已经实际履行。《中华人民共和国农村土地承包法》虽规定土地承包经营权流转应当签订书面合同，但该规定并非效力性强制性规范，梅某芳、梅某进之间的互换协议已经实际履行，不能因双方未签订书面合同而否认合同的效力。采取互换方式流转土地承包经营权的无须发包方同意，《中华人民共和国农村土地承包法》虽规定互换应当报发包方备案，但该法并未规定备案是合同生效要件。故梅某芳请求确认互换协议无效并返回承包地的请求不应予以支持。

安徽省阜阳市中级人民法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十八条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省阜南县人民法院（2015）南民一初字第03051号民事判决；

二、驳回梅某芳的诉讼请求。

【法官后语】

强制性规范分为效力性强制性规范与纯粹管理规范。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，故违反管理性强制性规定并不导致合同无效。违反强制性规范中的效力性规定才会导致合同无效。

效力性规定是指法律或行政法规明确违反该禁止性规定将导致合同无效和合同不成立的规范，通常以“应当”“必须”“不得”等用语提醒当事人必须严格遵守，不得随意约定排除。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出，要注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。按照该意见第十六条的规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型；如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效，如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为，人民法院对此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时征求相关立法部门的意见或请示上级法院。具体而言：首先，应当考查该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定属于效力规范；其次，法律行政法规虽未规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害社会公共利益的，也应当认定该规定是效力规范。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。……采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。首先，该条规定并未明确规定违反的后果是合同无效。其次，土地承包经营权作为一种财产权益，其依法有序流转，有助于发挥土地规模效益，促进农民增收。促进农村土地依法有序流转是当前党和国家的一项政策，流转双方未签订书面流转合同算不上损害社会公共利益。故该条规定当事人双方应当签订书面合同和报发包方备案不宜认定为效力性强制性规定，也就不能因双方未签订书面合同、未经发包方备案而否认其口头互换协议的效力。

编写人：安徽省阜阳市中级人民法院 陶春之