土地承包经营权取得方式

第二节　土地承包经营权

一、土地承包经营权概念

土地承包经营权是指以农业或牧畜等方法使用他人土地的支配性权利。对此概念说明有四：

（一）土地承包经营权为他物权，其客体仅为土地

在我国，土地所有权采两轨制，即国家所有和集体所有，自然人、法人不得为土地所有权人。这种立法，明显受到了马克思主义意识形态的影响。因而，欲以农业或畜牧等方法经营土地的自然人或法人，唯有通过租赁债权或土地承包经营权这样的他物权路径才能达到目的。从现实来看，土地承包经营权主要建立在村农民集体所有的土地上。

（二）土地承包经营权是以农业、畜牧或林业等为目的的用益物权，权利人对土地的支配范围受此目的限制

土地承包经营权为用益物权，即权利人可对他人的土地占有、使用、收益和处分，但这种用益受其农业或畜牧目的的限制，从而导致土地承包经营权权利人只能以农业或畜牧等方法使用土地，超出此种方法即为越权。

（三）土地承包经营权是有期限的物权

我国农村土地承包法第20条规定：耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。大陆法系国家中的永佃权无存在期限的限制。

（四）土地承包经营权的取得主要是无偿的，特殊情形下是有偿的

具体而言，采用招标、拍卖或公开协商的方法取得的土地承包经营权是有偿取得的，绝大多数农民手中的土地承包经营权是基于其村民的身份而无偿取得的。这一点与永佃权有异，永佃权权利人必须向土地所有权人缴纳佃租，从而永佃权的取得以有偿取得为常态。

二、土地承包经营权的效力

（一）以农业或畜牧业等方式利用土地

土地承包经营权的设立目的是法律加以明确限定的，即权利人对土地的支配仅限于其以农、畜、牧等方式利用土地，以上述方式利用土地的，权利人对土地的支配具有对世效力，即可对抗包括土地所有人在内的一切人。超出上述方式利用土地，为侵权行为，土地所有人可要求其停止其行为，如有损失，还可请求损害赔偿。在承包地上采砂、挖矿、建造住房或者以其他非农业、林业、畜牧业方式利用土地，均属于越权行为，是不合法的。

以农业或畜牧业等经营方式利用土地属于土地承包经营权的第一位的权利内容，体现了权利人设定此权利的首要目的。具体的利用权限是农业利用方式还是其他的利用方式以承包合同及登记的记载为准。

【案例解说】十八里铺村民白某承包了村里的果园，该果园与107国道相邻，承包后的第三年夏，白某发现开农家院饭店很赚钱，就砍伐了部分果树，在腾空的土地上盖上房子，开设了一家农家乐烧烤店。对白某的行为，如何定性?

分析：白某的行为是不合法的，其砍伐树木的行为属于侵权行为，应向村委会承担侵权责任。其原因在于白某对果园仅仅享有土地承包经营权，只能从事与经营果园相关的活动，如修剪枝条、打井、建造用以存放农具或者作为看护果园使用的房屋等等，砍伐果树、开设烧烤店的行为不属于土地承包经营权的权利范围。村委会可以要求白某停止侵害、恢复原状或者赔偿损失。

（二）处分权

土地承包经营权即为权利，当然自含处分权能，其具体的处分权能有：

1.转让权

即将土地承包经营权转让他人，经转让，土地承包经营权从转让人移转到受让人手中，转让人在失去土地承包经营权的同时，也脱离了与村集体之间的土地承包合同关系，基于此，转让应经作为发包方的村农民集体同意。未经发包方同意的转让合同，无效。转让合同成立生效即引起土地承包经营权变动，登记仅仅具有对抗善意第三人效力。

2.转租权

即将土地转租给他人利用，惟承租人需以农业或畜牧业等方式利用土地，以上述方式以外方式利用土地超出了土地承包经营权的效力范围，应为侵权。土地承包经营权是物权，权利人出租土地属于有权处分，无需土地所有人同意。

3.设定抵押的权利

对家庭承包的，禁止抵押；对通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。由于物权法规定抵押权的设立，不动产需登记才能生效，因而，以上述四荒土地承包经营权抵押的，首先应依法登记取得土地承包经营权证或者林权证，否则会因无法登记而难于设立抵押。

4.以土地承包经营权出资

这项权利及转让权对农业生产的规模化经营意义重大。

5.转包权

转包不同于转让，承包人不脱离其与村农民集体之间的承包关系，只是将土地承包经营权转移给他人。转包合同生效即生物权变动，登记可以对抗善意第三人。转包合同应报发包方备案。

6.互换权

互换合同生效，即生物权变动，未经登记的，不得对抗善意第三人。

转租、转包、互换等涉及土地承包经营权流转的合同，未备案的，不影响合同效力。

（三）土地征收时的补偿权

土地被征收的，土地承包经营权人有权获得补偿（物权法第132条）。土地承包经营权利人的补偿依照物权法第42条第2款的规定进行，而物权法第42条第2款规定了征收应补偿的费用，这些费用是：土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费、青苗费四项费用。青苗费、地上附着物补偿费归青苗、地上附着物的所有权人。一般情形下，青苗的所有权人是土地承包经营权人，因此土地承包经营权人可以获得此项费用的补偿。地上附着物补偿费是否属于土地承包经营权人要视具体情况而定，地上附着物属于集体所有的，其补偿费归集体，地上附着物归土地承包经营权人的，相关补偿费也应归承包人。土地补偿费归土地所有权人，即被征收土地的农民集体，征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，有权请求支付相应份额。安置补助费原则上归农民集体组织，用于统一安置失去土地的村民，承包地被征收，且放弃统一安置的家庭承包方，有权请求发包方给付已经收到的安置补助费。非家庭承包取得的土地承包经营权人，无权取得安置补助费。

【案例解说】村民张某、李某等四人以公开竞标方式取得本村荒山50年的承包经营权，四人与村委会签订承包经营合同。2004年2月，因本市大学城建设需要，张某、李某等人承包的果园有3.3亩被征收。2005年7月，村委会召开村民大会决定，这块土地被征收的土地补偿费、安置补助费归集体所有。会后，村委会向张某等人发放了青苗补偿费。2006年7月，张某等人将村委会告上法院，要求发放土地补偿费、安置补助费。

分析：承包地被征收的，土地补偿费和安置补助费是对土地所有权的补偿，不是对土地承包经营权的补偿，因此，理应均归农民集体所有，由集体组织决定其使用。失去土地的家庭承包方，在放弃统一安置的前提下，有权请求安置补助费的基础在于他们是被征收土地所属的农民集体的成员，而不是其承包人身份。

（四）继承

家庭承包的土地承包经营权，基于身份属性和“口粮田”的立法理念，除林地外，原则上不可继承。其他方式承包的土地承包经营权可继承。

（五）基于土地相邻关系而对相邻土地的利用权

土地相邻关系是为调整相邻土地的利用而设定的，目的在于使土地得到合理利用。它在内容上表现为土地权利的扩张或限制，其扩张还是限制视具体情形而定，因而，它不是一项固定而具体的权利类型，仅仅是法律为了保证土地的合理利用而对相邻的土地做出的一种法律调整。对作为标的物的土地所有权所享有的地役权，土地承包经营权人也可以主张其利用的权利。

土地承包经营权人也负有一些义务，具体有：不改变土地约定或法定的用途；不得就土地进行非法采砂、采矿，因为土地中的矿产资源依法属于国家所有，不在土地承包经营权的支配范围之内；有偿取得土地承包经营权的人还要依约缴纳使用费等。

三、土地承包经营权的取得

土地承包经营权的取得主要表现为继受取得，继受取得的具体方式又分为从发包方手中通过法律行为的创设性取得和从承包人手中通过转让、转包、继承等方式非创设性取得。

（一）土地承包经营权的创设性取得

土地承包经营权为独立的物权种类，其创设性取得是指土地承包经营权的第一次取得，即通过土地承包经营权设定行为而实现的取得。具体有两种：一是农民集体经济组织的成员以家庭承包的方式取得；二是农民集体经济组织之外的单位或个人通过承包合同方式的取得。这两种取得方式是通过土地承包经营合同实现的，属于法律行为引起的物权变动。在物权变动模式上，可归入意思主义，即书面土地承包经营合同生效即产生土地承包经营权。所不同于意思主义的是，虽未经登记，该土地承包经营权也具有对抗第三人效力。之所以如此，一方面是因为我国农村属于熟人社会，无善意第三人的存在空间；另一方面是农村土地登记制度极度缺失，使不动产物权变动的登记要求很难落实。为保护承包人的利益，不得不选择了“不登记也能对抗第三人”的法律规则。

1.家庭承包

这是我国目前土地承包经营权的最主要的取得方式，承包人的身份性限制是这种取得方式的主要特色之一。其具体要件有：

（1）当事人。一方当事人为承包方，须有本农民集体组织成员资格，并以家庭为单位。另一方当事人为发包方，一般表现为村集体经济组织，在特殊的情况下，可以是村民委员会或村民小组。村民委员会在民法中只能是农村集体经济组织的表意机构，其不可能成为一方主体，但是，就我国农村的现状来看，如何使农民获得土地承包经营权是关键所在，法律逻辑暂时只能退避三舍。

诉讼时，农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼，代表人的确定首推登记的土地承包经营权利证书上记载的人，次选承包合同上签字的人，以上方式确定的人死亡或者丧失行为能力的，农户成员推选的人为代表人。

（2）标的物为土地。作为标的物的土地所有权主要属于村农民集体所有，此种所有是共同共有还是按份共有，还是单独所有或其他所有状态，法律均未明确。特殊的情况下，作为标的物的土地可以是国有土地，国有土地为村农民集体使用的，由农村集体经济组织或村民委员会或村民小组发包（农村土地承包法第12条）。

（3）设定行为。由发包方与承包方签订书面土地承包经营合同，自合同签订之时，土地承包经营权成立，承包方取得土地承包经营权，由此产生的土地承包经营权具有对世效力，无须登记即可对抗第三人。县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权（农村土地承包法第23条）。

土地承包合同一般包括以下条款：发包方、承包方的名称、发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；承包期限和起止日期；承包土地的用途；发包方和承包方的权利和义务；违约责任。上述的条款中的前两个条款为合同必备条款。发包方的权利和义务、违约责任未做约定的，农村土地承包法的相关规定自动成为合同内容，合同本身的效力不受任何影响。

承包期限条款有约定的，从其约定，无约定的，应推定为三十年，起算点合同签订之日。值得注意是，如果承包期短于法律规定的期限，承包人可请求延长至法律规定的期限。

家庭承包方式取得土地承包经营权为无偿取得。

【司考真题】2010－卷三－55.

关于土地承包经营权的设立，下列哪些表述是正确的?

A.自土地承包经营合同成立时设立

B.自土地承包经营权合同生效时设立

C.县级以上地方政府在土地承包经营权设立时应当发放土地承包经营权证

D.县级以上地方政府应当对土地承包经营权登记造册，未经登记造册的，不得对抗善意第三人

分析：本题考查家庭承包的土地承包经营权的设立，题眼有三个：一是何时设立，是合同成立时，生效时，还是登记时；二是未经登记时的权利效力，即是否具有对世效力，是否能够对抗第三人；三是登记是登记机关的义务还是权利。依我国物权法第127条，家庭承包的，土地承包经营权自合同生效时设立，且不经登记即具有抵抗第三人效力，承包人申请登记的，登记机关应当予以登记，AD错，BC正确。

2.其他方式的承包

在发包人、承包合同形式、权利设立时间等方面与家庭承包方式无差异，其不同主要在于承包人、合同订立方式、支付对价、抵押权能、流转限制等方面。

（1）就承包人而言，可以是村农民集体组织的成员，也可以是村农民集体经济组织成员以外的人，含自然人和法人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。但在发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，已经法律规定的民主议定程序通过，并由乡（镇）人民政府批准后主张优先承包权的，不予支持。

（2）合同订立方式，有招标、拍卖或者公开协商三种。发包人应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

（3）标的物一般为四荒土地：荒山、荒沟、荒丘、荒滩。

（4）需支付使用费。

（5）抵押权能。即经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，权利人可以土地承包经营权设立抵押。当然，权利人也可以采取转让、出租、入股、或者其他方式流转其承包地。

（6）可继承。承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。

（7）流转。依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书后，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方可请求确认该流转无效。

为方便计，我们将家庭承包和其他方式承包的土地承包经营权的区别，用表格的方法归纳如下：

家庭承包的土地承包经营权和其他方式承包的土地承包经营权的区别

发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：①已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；②均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；③依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。

（二）土地承包经营权的非创设性取得

土地承包经营权的非创设性取得可有多种途径实现，继承、转让、转包、互换、赠与等等，值得注意的是继受的权利受土地承包权的剩余期限的限制，土地承包经营权到期后，继受取得的土地承包经营权将彻底消灭，流转合同的约定超过土地承包经营权的剩余期限的，此约定对发包人无对抗力，但原土地承包经营权经发包方和承包方同意延期的除外。

四、土地承包经营权的消灭

土地承包经营权会因下列原因而消灭：

（一）土地承包经营权到期

土地承包经营权的存在是有期限的，期限届满，土地承包经营权因到期而消灭。

（二）土地被依法征收的

按土地管理法，农村所有的土地基于公共利益而被依法征收，土地一旦被征收，土地的所有权性质必然从村农民集体所有变成国家所有，此时，原农村土地所有权上存在的各种权利全部消灭（用益物权），或移转于补偿金（担保物权）上，农村土地承包经营权因属用益物权而消灭。

（三）土地灭失

土地承包经营权的客体是土地，土地绝对灭失，土地承包经营权因失去权利存在的基础而彻底消灭。比如，因海水上涨而将土地永久淹没。

（四）土地承包经营权的抛弃或者自愿交回

土地承包经营权可因抛弃而消灭，已登记的土地承包经营权被抛弃的，应到登记机关为涂销登记，否则，其消灭的意思表示不生效。

承包人自愿交回承包地的，应提前半年书面通知发包方。交回后，在承包期内，不得再要求承包土地。

（五）因土地调整而丧失对原有土地的承包经营权

按物权法第130条规定，因自然灾害等原因发包人可对耕地和草地承包经营权进行调整，从而会引起个别土地承包经营权的消灭。该调整必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，遵其约定。

（六）发包方依法收回土地

承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。妇女结婚、离婚或者丧偶离开原居住地，且在新的居住地取得承包地的，原居住地的发包方可以收回土地。同理，男子入赘离开原居住地，且在新居住地未取得承包地的情形下，发包方也不能收回其承包地。

从目的解释的角度而言，农民集体组织成员资格的消灭理应导致家庭承包的土地承包经营权消灭，这一资格的消灭往往以户口的迁出为表现。不过，最高人民法院对此持否定态度，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第26条、第27条、第30条、第35条规定的，应当认定该约定无效。

承包人死亡，其通过家庭承包取得的耕地、草地是否可以收回，司法实践持肯定态度。承包人弃耕、撂荒的，发包方无权收回土地。

小结

土地承包经营权是以农业、畜牧业方式利用集体土地或者国有土地的一种支配性权利，“利用方式的特定性”和“支配性”是理解土地承包经营权的关键，前者使其与其他用益物权相区分，后者使其与债权相区别。土地承包经营权的主要主体是农民集体经济组织成员，“身份性”和“口粮田”是其鲜明特色，也是法律对其权能多方限制的原因所在。在土地承包经营权的“设立”和“流转”上，采取了不同的规则：设立时，土地承包经营权自合同生效时取得，且具有对世效力；流转时，土地承包经营权自合同生效时移转，但未经登记不得对抗善意第三人。家庭承包的土地承包经营权和其他方式的土地承包经营权在权能方面有很大不同，这种区别源于制度背后的不同立法目的考量。

司考、考研提示

本节不是司考、考研的重点，出题类型最有可能是选择题，简答题的考查只有在出偏题的时候才有可能。

模拟练习

一、选择题

1.村民王某通过公开协商的方式承包了本村集体所有的三座荒山，合同约定：王某可以利用荒山种植林木，承包费每年5 000元，承包期50年。关于王某的土地承包经营权的表述正确的是（单选）：

A.若王某死亡，其继承人有权继续承包

B.王某有权开山采矿

C.其权利不经登记不能对抗善意第三人

D.不可以设立抵押

2.在哪些情形下，村委会可以收回家庭承包的土地承包经营权（多选题）

A.承包方全家迁入小城镇

B.承包方全家迁入设区的市，且转为非农业户口

C.承包人死亡

D.承包人某个子女考上大学，户口农转非并迁入设区的市

答案：1.A；2.BC。

二、概念

1.土地承包经营权

2.永佃权

三、简答题

1.简述家庭承包的土地承包经营权与其他方式设立的土地承包经营权的区别

四、案例分析

天蓬村农民朱某入赘高老庄，并将户口迁入。朱某向高老庄村委会申请承包地，因30年承包期未到，且高老庄也没有机动地可供分配，村委会拒绝了朱某的请求。因朱某迁出了户口，不再具有天蓬村村民资格，天蓬村村委会决议收回其承包地（还有10年才到期）。为生计，朱某决定一家人西行新疆，从事贩卖水果的生意，朱某之妻高某承包的土地因此被撂荒，高家庄村委会将高某土地收回，承包给了另一村民沙某。高某不服，向法院起诉，请求确认高家庄村委会与沙某的承包无效，并赔偿损害。结合上述案情，回答下面的问题：

1.高家庄村委会可否拒绝朱某承包土地的申请?

2.天蓬村村委会收回朱某承包地的决定是否合法?为什么?

3.高家庄村委会与沙某之间的承包合同是否有效?为什么?

4.法院是否会支持高某损害赔偿的请求?