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笔者之管见

时间:2022-05-26 百科知识 版权反馈
【摘要】:先合同责任概念从诞生之初至今,在域外法上从单义概念走向多义概念,从狭义概念走向广义概念,甚至成为一种难以界定的开放性概念。这是一种必然的发展趋势,笔者也选择将先合同责任作为涵盖我国法上所有缔结最终合同前行为所产生的责任的统称概念。换言之,本书使用的先合同责任概念也是一种叙述性的概念,以期对我国法上出现的所有与先合同阶段相关的责任的规定进行一次梳理和反思。

先合同责任概念从诞生之初至今,在域外法上从单义概念走向多义概念,从狭义概念走向广义概念,甚至成为一种难以界定的开放性概念。正如日本法继受德国法上的“缔约上过失”概念之后,经过数十年发展,有日本学者提出“缔约上过失”用语的规范意义在于指缔约之际所生的所有责任问题,包括适用多种责任规定解决问题的可能,因此该概念实际上是一种多义性的概念。[42]先合同责任概念也从最初的单义性概念逐渐演变成一种多义性的概念。那么,在我国法上如何界定此概念更为妥当?近十年来,在我国法上通说的将先合同责任概念等同于缔约上过失责任概念也开始受到少数学者的质疑,表明了现代社会缔结最终合同前当事人行为的复杂性,源于罗马法的“缔约上过失”理论因天然强调“过失”作为归责标准,难以完美涵盖所有因缔约前的行为而产生的责任,于是少数学者开始寻找更中性的概念来讨论现行法上涉及先合同阶段的所有责任。这是一种必然的发展趋势,笔者也选择将先合同责任作为涵盖我国法上所有缔结最终合同前行为所产生的责任的统称概念。因此,本书所界定的先合同责任概念采用了最广义说,在时间点上将“先合同”确定为“缔结最终合同成立之前”,在内容上所谓的“责任”包括所有先合同阶段行为所产生的责任。换言之,本书使用的先合同责任概念也是一种叙述性的概念,以期对我国法上出现的所有与先合同阶段相关的责任的规定进行一次梳理和反思。

[1] Ulp. D. 11, 7, 8, 1, Mod. D. 18, 1, 62, 1, Inst. Ⅲ, 23, 5. See Reinhard Zimmermann,The Law of Obligations Roman Foundations of the Civilian Tradition,Oxford University Press, 1996, pp. 244-245.

[2] [古罗马]优士丁尼著,徐国栋译:《法学阶梯》,中国政法大学出版社2005年版,第387页。

[3] 关于缔约阶段之损害概念,耶林最初并没有使用信赖利益,而是使用消极之合同利益(negatives vertragsinteresse)。Jhering,Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen,Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Rechts 4.Band, 1861, S. 16-17.

[4] Volker Emmerich,Das Recht der Leistungsstörungen(6. Auflage), C. H. Beck,2000,S. 73.

[5] 刘春堂:《缔约上过失之研究》,台湾大学博士学位论文,1983年,第52页。

[6] 杨幼炯:《比较民法学导论》,见郑玉波等著,刁荣华主编:《现代民法基本问题》,汉林出版社1981年版,第17页。

[7] 参见《缔约上之过失》,见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册修订版),中国政法大学出版社2005年版,第84页。

[8] 刘春堂:《缔约上过失之研究》,台湾大学博士学位论文,1983年,第1页。

[9] 王洪亮:《缔约上过失制度研究》,中国政法大学博士学位论文,2001年,第3页。

[10] Jhering,Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen,Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Rechts 4, Band,1861,S. 5.

[11] 所谓的不融通物是指神圣的、宗教的或公共的土地,合同成立前标的物灭失,神圣物或宗教场所,如公共的市场或庙里的柱廊。

[12] Jhering,Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen,Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Rechts 4.Band,1861,S. 10-15.

[13] 王洪亮:《缔约上过失制度研究》,中国政法大学博士学位论文,2001年,第4页。

[14] Jhering,Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen,Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Rechts 4.Band,1861,S. 29-30.

[15] 刘春堂:《缔约上过失之研究》,台湾大学博士学位论文,1983年,第3页。

[16] Jhering,Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen,Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Rechts 4.Band,1861,S. 52-56.

[17] 参见《缔约上之过失》,见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册修订版),中国政法大学出版社2005年版,第85页。

[18] Rudolf Nirk,Rechtsvergleichendes zur Haftung für culpa in contrahendo,RabelsZ 18, 1953,S. 322.

[19] Junwei Fu,Modern European and Chinese Contract Law: A Comparative Study of Party Autonomy,Wolters Kluwer Law & Business, 2011, p. 85.

[20] Paula Giliker, Pre-contractual Liability in English and French Law, Kluwer Law International, 2002, p. 121.

[21] 曾姿璇:《契约磋商中断责任之研究——以民法第245条之1之规范意义为探讨中心》,台湾成功大学硕士学位论文,2006年,第96页。

[22] Friderich Kesser & Edithe Fine, Culpa in Contrahendo,Bargaining in Good Faith,and Freedom of Contract,Harvard Law Review,1964, Vol. 77,p. 407.

[23] 意大利民法典条文的翻译参见费安玲等译:《意大利民法典》(2004年),中国政法大学出版社2004年版,第325页。

[24] 王洪亮:《缔约上过失制度研究》,中国政法大学博士学位论文,2001年,第27页。

[25] 参见[德]莱因哈德·齐默曼、[英]西蒙·惠特克主编,丁广宇、杨才然、叶桂峰译:《欧洲合同法中的诚信原则》,法律出版社2005年版,第176~177页。

[26] Przemyslaw Sobolewski,Culpa in Contrahendo in Polish Civil Law,Miscellanea, 2013, p. 37.

[27] Friderich Kesser & Edithe Fine, Culpa in Contrahendo,Bargaining in Good Faith,and Freedom of Contract,Harvard Law Review,1964,Vol. 77,p. 403.

[28] John Cartwright & Martijn Hesselink,Precontractual Liability in European Private Law, Cambridge University Press,2008, p. 13.

[29] John Cartwright & Martijn Hesselink,Precontractual Liability in European Private Law,Cambridge University Press,2008,p. 400.

[30] 朱岩编译:《德国新债法——条文及官方解释》,法律出版社2003年版,第82页。

[31] 王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2009年版,第184页。

[32] 参见游明慧:《论先契约责任——以建构我国法制为中心》,台湾大学硕士学位论文,2008年,第180~183页。

[33] 朱广新:《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》,法律出版社2007年版,第269页。

[34] 陈吉生:《论缔约过失责任》,法律出版社2012年版,第1~2页。

[35] 王丽珍:《论先合同责任》,载《社会科学家》2005年第6期,第103页。

[36] 沈德咏、奚晓明主编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第71~72页。

[37] 朱广新:《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》,法律出版社2007年版,第290页。

[38] 朱广新:《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》,法律出版社2007年版,第294页。

[39] 朱广新:《合同法总则》,中国人民大学出版社2008年版,第109页。

[40] 游明慧:《论先契约责任——以建构我国法制为中心》,台湾大学硕士学位论文,2008年,第145~147页。

[41] 张家勇:《论前合同责任的归责标准》,载《法学家》2014年第1期,第118页。

[42] 游明慧:《论先契约责任——以建构我国法制为中心》,台湾大学硕士学位论文,2008年,第31页。

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