垄断协议的认定

二、垄断协议的认定

对于垄断协议行为，各国也是要区分不同情况分别作出处理的。在美国，联邦最高法院在判例中发展出了“本身违法原则”和“合理原则”。

本身违法原则就是当然违法原则，是指某些竞争行为已被依法确定为违法，凡发生这些行为就认定其违法，而不再根据具体情况进行分析判断，也不接受当事人的任何抗辩。在美国的判例法上，属于典型的本身违法行为的有横向限制中的固定价格、限定产量、划分市场、联合抵制以及纵向限制中的维持转售价格等。

合理原则是指对某些行为是否在实质上构成限制竞争、并在法律上予以禁止不是一概而论，而需要对经营者的动机、行为方式及其后果加以考察后做出判断，并予以认定。合理原则在实践运用中可以从行为主体、主观方面、限制竞争行为以及行为后果等方面进行判断是否应受反垄断审查以及是否构成违反反垄断法。在适用合理原则方面，《欧共体条约》第85条第1款所禁止的是“与共同市场不相容的”、“可能影响成员国之间的贸易并具有阻碍、限制或者扭曲共同市场内的竞争目的或者效果的”行为，欧洲法院则一般要根据其市场占有率、市场地位、财务资源、商品范围、贸易量、进入壁垒、行为影响范围等因素进行衡量。

由于“本身违法原则”和“合理原则”不是有关法律条文中的明确规定，而是在执法、司法实践中总结出来的法律适用原则，因此它不必体现在反垄断立法的条款中，但值得将来在法律适用时借鉴。

（1）垄断协议的主体。其主体主要是同一经营层次中的有竞争关系的企业，少数情况下也包括不同层次的经营者，如限制转售价格中的制造商、批发商和零售商。“经营者”包括开展生产、销售活动以及提供服务的各种经济实体，如合伙企业、合作组织、社团、有限责任公司、股份公司等等。日本和我国台湾地区称为“事业者”，其外延基本相同。但是对于代理商、子公司与被代理人、母公司之间的协议是否构成限制竞争行为，在不同国家和地区的法律规定中需要根据具体情况分析。欧共体竞争法认为母子公司构成一个经济实体，两者间的限制价格等协议不能认为是“垄断协议”。我国台湾地区有学者认为关系企业或者关系企业的分、子企业“仍不失其企业的地位”，所以关系企业与分、子企业之间的联合行为受公平交易法的规制。

（2）主体之间具有共同的限制竞争目的。主体之间具有限制竞争的“合意”是认定限制竞争行为的主观要件。协议各方当事人是否为了一个共同的利益或者意图而签订协议，参与企业有无主观上共谋的意图，是区分垄断协议与其他类似但不违法的相互联系行为的关键。当事人订有的书面协议，或者明示的口头约定是直接的证明，但是实践中参与垄断协议常常故意隐瞒限制竞争的证据，因此有必要引用其他情境证据加以证实。

（3）客观上实施了限制竞争行为。经营者之间不管有没有以书面形式订立协议或口头的非正式协议，只要通过协调行为共谋，采取了限制竞争的实际行动，就属于法律所规制的内容。更有学者明确提出，没有一致行动的证明，基于所有情境证据而提起诉讼的案件均不能成立。有些国家的立法中，团体决定也被视为垄断协议的一种。团体决定是由同行业的企业组成的联合组织或企业协会共同做出的旨在限制竞争的决议、决定或反映成员企业共同意志的其他形式的行动规则。团体决定采用了由团体决策的紧密形式，而非多个企业签订协议的形式，但实际上起到了协议的效果，因此也是“协议”的一种。

（4）导致了市场上限制竞争后果。这里是指经营者之间的协议安排对于限制竞争、影响生产和销售及服务、贸易的市场条件存在某种关联性。对这种关联性的理解，各国法院的审判实践中并不统一，有注重协议的具体内容，有注重协议的共同目的，但更多的是注重协议实施的后果。对后果的认定，多数国家认为对市场的影响不一定要实际发生，只要能证明对市场的影响在一定程度上有发生的可能性及这种影响的严重性，有关当局就足以推断这种影响的存在。不管经营者订立协议为了限制竞争的共同目的是否从一开始就十分明确，如果该协议的订立对同一行业商品的产销市场关系产生了实质的限制竞争影响，此协议即可被认定为垄断协议。