垄断协议概述

第一节　垄断协议概述

对市场竞争中的各类垄断行为进行考察，我们发现垄断协议是市场竞争中存在历史最久、最常见、对竞争危害最大、产生情况最复杂、存在最隐蔽的限制竞争形式。垄断协议是指两个或两个以上的经营者以协议、决议或者其他联合行为实施的排除、限制市场竞争的行为，与其他垄断形式相比，它具有三个特征：主体由多个独立的经营者构成、主观意思的一致性以及排除、限制竞争的效果。垄断协议的表现形式有三种：限制竞争的协议、企业团体的决定以及企业间的协同行为。按照不同的标准可以将垄断协议划分为不同的类型，在各国立法与实践中，我们一般按照主体间关系的不同，将它分为横向垄断协议与纵向垄断协议。垄断协议具有破坏市场竞争的后果，行为人实施垄断协议需要承担法律责任，包括民事责任、行政责任及刑事责任。随着我国市场经济的发展，许多行业出现了通过协议进行市场垄断的行为，对竞争构成了严重的限制。因此，研究垄断协议理论与实践对完善我国市场经济秩序、防止国内和跨国垄断行为具有重要意义。

一、垄断协议的概念

在市场经济条件下，垄断协议广泛存在于经济生活的各个阶段和各个方面，与滥用市场支配地位、经营者集中等垄断行为相比，其表现出发生量大、涉及面广、对市场影响速度快等特点，对有效竞争的破坏具有普遍性和持续性。

（一）垄断协议的含义

垄断协议，在不同的国家及地区有不同的称谓，美国的《谢尔曼法》将其称为“合同”、“联合”、“共谋”；欧盟直接将其称为“限制竞争协议”；德国的《反对限制竞争法》将其称为“卡特尔”；日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》将其称为“不正当交易限制”。我国台湾地区将其称为“联合行为”。所谓垄断协议，即限制竞争协议，是指两个或两个以上的经营者以协议、决议或者其他联合行为实施的排除、限制市场竞争的行为。垄断协议的核心是联合与共谋，具体行为包括口头协议、书面协议和协调行为等。所谓口头协议，是指相关经营者以限制市场竞争为目的而通过口头的形式明确订立的限制竞争协议；所谓书面协议，是指相关经营者以限制市场竞争为目的而通过书面形式明确订立的限制竞争的协议；所谓协调行为，即指相关经营者虽未以口头或书面的形式明确订立限制竞争的协议，但其以限制市场竞争为共同目的而协调市场的行为。

我国《反垄断法》第十三条第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”其中，“协议”是指经营者之间通过书面或口头形式达成一致意见；“决定”是指企业间的组织或者其他形式的企业联合体以决议的形式，要求其成员企业共同实施某种排除、限制竞争的行为；“协同行为”则是指经营者之间虽没有达成书面或口头的协议、决定，但相互进行沟通，心照不宣地实施了协调、共同的排除、限制市场竞争行为。

（二）在各国及地区反垄断立法中关于垄断协议规定的三种形式

其一，反垄断法对垄断协议只做原则性的规定。^[1]例如，美国《谢尔曼法》第一条对垄断协议的规定：“任何契约，以托拉斯形式或以其他形式的联合、共谋，用来限制州际或与外国之间的贸易与商业，是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”我国台湾地区“公平交易法”中也规定：“联合行为，谓事业以契约、协议或其他方式之合意，与有竞争关系之他事业共同决定商品或服务之价格，或限制数量、技术、产品、设备、交易对象、交易地区等，相互约束事业活动之行为而言。”

其二，反垄断法对垄断协议只做出列举。例如，欧盟在《建立欧洲联盟的条约的竞争规则》中列举了五种应予禁止的限制竞争协议，具体包括：直接或间接固定交易价格或其他交易条件；限制或控制生产、市场技术开发或投资；分配市场或供应来源；对于其他交易方的同等交易使用不同的条件使其处于不利的竞争地位；使其他方承担在性质或商业习惯上与所签合同没有联系的额外业务作为签订合同的条件。

其三，反垄断法对垄断协议既做了原则性的规定，又做出具体列举。例如德国《反对限制竞争法》第一条规定：“企业之间达成的协议，企业联合组织做出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”我国《反垄断法》原则上禁止垄断协议，同时，又对垄断协议的具体形式予以列举。

二、垄断协议的特征

垄断协议与经营者集中、滥用市场支配地位存在不同：首先，与滥用市场支配地位相比，垄断协议的主体由多个主体构成；其次，与经营者集中相比，垄断协议具有不稳定性，相互之间达成的协议不会像经营者集中那样稳定；最后，垄断协议一般为法律所禁止，而经营者集中一般只要经营者不滥用市场支配地位实施限制竞争行为，则是合法的。

（一）主体由多个独立的经营者构成

1．垄断协议发生在两个或者多个经营者之间。垄断协议是多个主体实施的共同行为，单个主体不可能实行垄断协议，这里就把它与单个经营者滥用市场支配地位限制竞争的行为区分开来。此外，这里的经营者应做广义的理解，在国外反垄断法实践中，它既包括所有以营利为目的而从事生产经营活动的组织，也包括不以营利为目的而从事生产经营活动的组织；既包括公司、国有企业、专业合作社等法人企业，也包括不具有法人资格的个人独资企业、合伙企业以及个体工商户等。^[2]

2．参与垄断协议的主体具有独立性。垄断协议主体的独立性表现在：首先，在法律上具有独立的人格，这是它成为垄断协议主体独立的首要条件；其次，实质上具有独立的决策能力。现实生活中，母公司与子公司之间经常会达成一些限制竞争的协议，但它并不构成垄断协议，各国法律一般不对其进行规制，理由是子公司虽然具有独立的法律人格，但是不具备独立的决策能力。例如，欧共体于1970年处理的柯达公司案，柯达公司在欧洲的多家子公司协议采取相同销售条件，向其他欧共体成员国出口商品时，采用与当地的柯达分支机构同样的价格，而对销往欧共体以外的商品施加限制。欧共体委员会认为，由于柯达公司的分支机构受母公司控制，不能独立做出决策，这些分支机构之间在公司集团内部达成的协议不属于具有独立的经济决策能力的经营者做出的协议，因而不可能产生影响竞争的后果。

（二）主观意思的一致性

主观意思的一致性是指经营者之间存在着共谋或者故意，或者是企业之间的组织如行业协会故意实施的限制竞争行为。垄断协议是两个或多个经营者之间实行的限制竞争的行为，经营者之间为实行限制竞争或者达到限制竞争的目的必然会进行一定的意思联络。如果经营者之间没有意思联络，而是偶然对市场状况反应的一种契合行为，则不构成垄断协议。经营者之间的意思联络可以通过协议、决议、协同行为等方式。意思联络表示方式可以通过书面协议、口头协议、默示等。行业协会限制竞争行为的决议，并不要求是全体成员的共同一致的故意，而可以是多数成员的意志，因为行业协会的决议对一切成员都具有约束力。

（三）排除、限制竞争的效果

经营者之间达成的协议、决议、协同行为造成了限制市场竞争或者可能限制市场竞争的后果，这是垄断协议的必备要件。并不是所有的协议、决议、协同行为都受到禁止，只有具有排除、限制竞争的后果的行为才受到法律的禁止，这里还包括垄断协议目前还没有带来限制竞争的后果，但是继续实施就可能产生限制、排除竞争的后果。因此，判断经营者之间的协议等行为是否为反垄断法所禁止，一般都会依赖经济分析方法，以此来判断对市场竞争的影响，进而得出判断。从各国的实践经验看，竞争者之间固定价格、限制产量、划分市场的垄断协议一般会对市场竞争产生严重的危害后果，各国反垄断法一般都对其进行严厉禁止；而对其他的垄断协议如独家交易、选择性销售、中小企业的联合行为等，则需进行经济分析，而且法律也会规定适用除外制度对一部分垄断协议进行豁免。

三、垄断协议的表现形式

垄断协议的表现形式有企业间的协议、团体决议以及协同一致行为，判断经营者之间是否存在垄断协议，需要证明协议、决议、协同一致行为的存在。在美国，证明违法行为主要取决于证明协议的存在。通过直接证据可以证明明示协议，这些证据可以是包含或者提及一项协议的文件，记录与会者之间达成协议的会议记录，或者知道协议的人提供的证言。一项协议也可以通过推论加以证明，即通过间接证据链进行推论，包括下列事实：竞争者在实施特定的行为之前召开了会议，有电话记录等，如一家公司告诉另一家公司其打算将价格提高到特定的数额。^[3]

（一）限制竞争的协议

在反垄断法上，企业之间达成的限制竞争协议与民法、合同法关于协议的规定不同，其范围要宽泛得多，它还可以指合同之外的合意。反垄断法禁止企业之间协议的依据是其限制了竞争，无论这些约定的条款是否达到了合同的程度，只要采取了约定的方式并在后果上具有限制竞争性，就属于反垄断法上的限制竞争协议，就应当为法律所禁止。欧盟委员会在1999年的一项决定中指出：“当当事人遵守一项共同计划，而该计划决定它们彼此间在市场上的行为方式或共同不行为时，就可以说其间存在一项协议。它们共同做出决定，或采取共同的计划，这不需要采用书面的形式。不需要任何形式，也不需要具备任何违约责任条款或其他执行措施。协议的存在，可由当事人的行为明确或隐含地表现出来。”可见，限制竞争协议既可以是书面协议，也可以是口头协议即君子协议；既可以是双方正式签署的规范性文件，也可以是双方传递的电报传真和信件。^[4]

（二）企业团体的决定

企业团体的决定是指由同行业的企业联合组织或者同职业的人士共同成立的联合组织等企业团体所做出的反映协会成员意愿的决定。决定可以包括由这类组织制定的规则，如章程、纪律等对协会成员具有约束力的规定以及没有约束力的建议。决议通常是以一个法律主体（如行业协会）的名义发出的，在这个企业团体中执行，因此它是团体成员意思表示，反映了它们的共同意志。在欧盟竞争法中将其直接规定为“企业团体所做的决定”，德国《反限制竞争法》规定为“企业联合组织”做出的决定，日本《禁止私人垄断和确保公平交易法》第八条对行业协会的限制竞争行为做了禁止规定。在各国经济生活的实践中，由行业协会出面组织协会成员实施排除、限制竞争的垄断协议是垄断协议的一个重要形式。我国《反断法》第十六条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事垄断协议。

（三）企业间的协同行为

企业间的协同行为是垄断协议中极具包容性的一种形式，是指企业在没有合同或协议的情况下，为共谋避免竞争而实行的协同一致的经营行为。它涵盖了企业间限制竞争的协议以及企业团体的决定所未能包括的其他一切具有同谋性质的垄断协议。它具有两个特征：一是企业间存在限制竞争的共谋；二是在实践中存在着一致行为，即为实现共谋的目的而实行协同行为代替独立行为。如几家经营同类产品的厂商为避免相互之间的竞争并获取高额利润，经过会议讨论后，在相同时间同幅度实行价格上涨，它们之间并未形成协议或决议，但为反垄断法禁止的协同行为。

四、垄断协议的类型

立法上对垄断协议的规定，多是概括或是列举，或者是概括与列举并存。如美国《谢尔曼法》第一条规定就是典型的概括：“任何契约、托拉斯或其他形式的联合、共谋，用来限制州际或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”我国现行《反垄断法》则是概括与列举并存。现实中，垄断协议的表现形式多种多样，对其可以按照不同的标准分类：

（一）按照主体间关系的不同，它可以分为横向垄断协议与纵向垄断协议

这种划分方法是各国反垄断法在立法上最为常见的一种划分方法。垄断协议既可以发生在处于同一经济层面有着直接竞争关系的经营者之间，也可以发生在不存在直接竞争关系的上下游经营者之间。具有竞争关系的经营者之间达成的横向垄断协议对市场竞争产生危害较大，一般国家对之严格惩治；而不存在直接竞争关系的上下游经营者之间的纵向垄断协议的危害性相对而言较小，在其不损害市场竞争的时候，不受反垄断法规制。有些国家的反垄断法明确将垄断协议区分为横向垄断协议和纵向垄断协议，如德国、俄罗斯等；大部分国家在立法中不做区分，但在司法实践中区别对待，如美国等；我国《反垄断法》没有明确对横向垄断协议和纵向垄断协议的定义，但在条文中对二者分别规定。

（二）按照内容不同，它可以分为价格垄断协议与非价格垄断协议

在市场资源配置过程中，价格起着传递信息、决定供求状况以及决定利益分配的作用，价格竞争是市场经济的主要手段，对价格的限制将直接导致竞争机制难以发挥作用，因此，价格垄断协议的危害性突出，成为各国反垄断法规制的重点。对价格垄断协议，尤其是固定或者变更商品价格的行为，一般适用本身违法原则。欧盟委员会于2010年11月9日对全球11家航空公司处以7．99亿欧元的罚款，以惩罚它们在货运业务领域结成非法价格卡特尔，实施操控燃油附加费等垄断行为。^[5]欧盟委员会说，这11家航空公司和德国汉莎航空公司在1999年12月到2006年2月间通过秘密协议，采取协调一致的行动对航空货运收取燃油和安全附加费，违反了欧盟的反垄断法规定。非价格垄断协议具有多种表现形式，既有对地域、客户、数量的限制，也有对技术购买或开发的限制，各种行为对竞争的危害性也较明显，往往能够间接实现固定价格的目的。^[6]

（三）按照主体意思表达形式划分，它可以分为协议型联合行为与默示型联合行为

垄断协议的共谋方式多样。经营者以可被证实的书面协议、口头约定或者有关联合组织的决议、决定等方式进行的行为称为协议型联合行为，如经营者之间的协议、行业协会的决议等。经营者没有以明示方式进行的限制竞争行为则属于默契型联合限制竞争行为。默契型联合限制竞争行为是有关企业在未达成正式协议的情况下，主体之间心照不宣的一致行为，有意识地以实际合作来代替竞争，如协同行为就是其典型。

（四）按照参与主体，它可以分为企业间达成的垄断协议与企业联合组织、行业协会等达成的垄断协议

垄断协议主要存在于同一产业的经营者或者不具有竞争关系的上下游企业之间，但现实经济生活中，如果行业协会、职业协会（律师、会计、医师等协会）或者地区性、非常设的企业团体为了本行业成员的利益，做出固定价格、划分市场等方面的决议，也会构成对竞争的严重损害，这也是反垄断法需要禁止的垄断协议。如2007年“世界方便面协会”实施的统一价格行为，就是典型的行业协会实施的垄断协议。

五、垄断协议的法律责任

垄断协议是各国竞争法概括禁止的一种限制竞争行为。在垄断协议的违法性被确认后，垄断协议的参与者需要承担相应的法律责任。一般而言，垄断协议的法律责任主要有民事责任、行政责任以及刑事责任，也有一些国家只规定了民事责任、行政责任而没有规定刑事责任。随着各国竞争法与司法实践的发展，垄断协议的经济处罚日益严厉化，主要有罚金和罚款。

（一）垄断协议的民事责任

垄断协议的民事责任是指垄断协议参与者对于它们实施的违法行为给同业竞争者以及交易相对方（包括消费者）带来损害所应承担的不利民事法律后果。垄断协议的民事责任从性质上来讲是一种侵权责任，它是因垄断协议参与者从事了损害他人合法权益的侵权行为而引起的民事责任。从责任承担的方式来看，垄断协议参与者承担民事责任最主要的方式是停止侵害和损害赔偿。

1．各国对其一般规定

美国《谢尔曼法》第七条，《克莱顿法》第四条都规定了垄断协议的民事责任。民事责任在美国反托拉斯法的实施中发挥着重要作用，因为美国在反托拉斯法领域实行惩罚性损害赔偿责任制度，违反反托拉斯法的当事人必须对因其行为受到损害的当事人承担三倍于损害的赔偿责任。对违法责任人而言，三倍赔偿责任是个巨大的经济负担，具有经济威慑力；而对于受害者而言，三倍损害赔偿可以使其获得超过实际损失的赔偿数额，可以鼓励受害人提起诉讼。

德国《反限制竞争法》第三十三条对垄断协议的民事责任做了具体规定：“违反本法规定或者卡特尔当局的处分者，以该规定或该处分旨在保护他人为限，对该他人负有停止违法行为的义务；行为人故意或者过失的，还附有赔偿该违法行为所造成的损害的义务。”

日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第二十五条规定：“实施私人垄断或者不正当交易限制或者使用不公正的交易方法的事业者，对受害人承担损害赔偿责任。事业者证明其无故意或者过失的，亦不能免除上述责任。”第二十六条规定：“经济实体违反反垄断法规的行为给其他经济实体或者个人造成伤害的，应依照民事法规由造成损害的经济实体给受害主体以补偿。”日本在竞争法中规定了无过错原则。

我国《反垄断法》第五十条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

2．垄断协议损害赔偿责任中的主体

损害赔偿责任是垄断协议参与者承担民事责任的主要形式。民事损害赔偿责任的主体包括损害赔偿的请求人（受害人）与损害赔偿责任的承担者（赔偿义务人）。赔偿请求人是指受到垄断协议损害的当事人，主要包括非垄断协议参与者的同业经营者、与垄断协议参与者交易的相对人以及消费者。赔偿责任承担者，是指参与垄断协议的当事人，包括经营者以及企业间的联合组织（如行业协会等）。垄断协议是同业经营者之间限制竞争的行为，受害人有权要求实施垄断协议的主体给予损害赔偿，给予受害人以相应的赔偿是垄断协议参与者依法必须承担的责任。

（二）垄断协议的行政责任

各个国家与地区的竞争法都对垄断协议设置了行政责任。行政责任主要包括以下处罚措施：

1．科处罚款

除了对参与垄断协议的经营者获取的非法收入进行没收外，还要对其进行罚款，以此严厉措施来对这种行为进行告诫。罚款是最常见的一种行政责任，几乎所有国家的竞争法都规定反垄断主管机关可以对参与违法垄断协议的行为人处以罚款。根据德国《反限制竞争法》第八十一条的规定，违法事实卡特尔是一种违反社会秩序的行为，将由卡特尔当局处以100万马克以下的罚金，该罚金的最高额以因违法行为所取得的额外收入的3倍为限。欧盟委员会对向达成垄断协议的企业科处罚款情有独钟，近年来接连开出天价罚单，如2007年1月，欧盟委员会对包括德国西门子公司在内的10家电气设备制造企业结成非法卡特尔操控市场的行为处以7．5亿欧元罚款。2007年2月，德国蒂森—克虏伯公司、瑞士申德勒公司和日本三菱电机欧洲有限公司等5家知名电梯企业因结成卡特尔组织操控市场，被欧盟委员会处以9．92亿欧元罚款。2008年10月，欧盟委员会对埃克森美孚和道达尔等10家企业处以6．76亿欧元罚款，理由是它们组成非法卡特尔操控石蜡市场。^[7]我国《反垄断法》也规定了科处罚款的条款，如可以对行业协会处以50万元的罚款。

2．没收违法所得

没收违法所得是指将竞争者通过实施垄断协议行为之后获得的收入以及高额利润没收。德国《反限制竞争法》第三十二条、第三十四条规定，卡特尔当局可以制止企业和企业联合组织实施该法所禁止的卡特尔。如果企业在卡特尔当局做出制止处分后仍然故意或者过失地实施卡特尔等违法行为，则卡特尔当局可以命令该企业将相当于额外收入的金额缴纳给卡特尔当局。我国《反垄断法》也规定了没收违法所得的法律责任。

3．责令停止违法行为

包括宣布垄断协议无效、禁止行为人继续实施垄断协议、解散实施违法垄断协议的相关组织。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第八条规定，当事业团体从事卡特尔等违法行为时，公正交易委员会可以采取包括命令解散事业者团体在内的措施。我国《反垄断法》规定，可以由反垄断执法机构责令停止违法行为，行业协会严重违法的，可以依法撤销社会团体登记管理机关的登记。

（三）垄断协议的刑事责任

在一些国家，限制竞争行为的垄断协议被认为是严重的犯罪行为，其参与者需要承担相应的刑事责任，也有一些国家没有对垄断协议规定刑事责任，如德国、中国等。刑事责任是法律对垄断协议采取的最严厉的制裁方式，也是最后的制裁方式，有关国家的竞争法对其有不同的规定。

1．相关国家的立法规定

美国《谢尔曼法》第一条规定：“任何契约，以托拉斯形式或以其他形式的联合、共谋，用来限制州际或与外国之间的贸易与商业，是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过1　000万美元的罚金。如果参与人是个人，将处以35万美元以下的罚金，或3年以下监禁，或由法院酌情并用两种处罚。”

日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第十章“罚则”规定了违反该法规定所应承担的刑事责任。根据该法第八十九条的规定，从事该法所禁止的私人垄断、不正当交易限制或者事业团体实施实质性地限制一定交易领域的竞争的行为，将被处以3年以下徒刑或500万日元以下的罚款。

2．刑事责任的形式

由于垄断协议的参与者一般都是企业等法人组织、非法人组织以及经营者自然人，刑事责任的制裁既可以适用于参与的组织，又可适用于个人。垄断协议的刑事责任主要包括罚金与徒刑（监禁）两种形式，罚金可以适用于参与垄断协议的企业与相关个人，而徒刑只能适用于个人。一般而言，对组织主要适用罚金，而对个人既可适用罚金又可适用徒刑，其中以徒刑为主。例如，美国《克莱顿法》第十三条规定，当公司参与垄断协议构成犯罪时，授权、命令或者参与该行为的公司董事、经理或者代理人负轻的刑事责任。