保留与生效

第二节　条约的缔结、保留与生效

一、条约的缔结

(一)缔约能力

缔约能力或称为“缔约资格”，是指独立参加条约法律关系，并且直接承受条约义务和享受条约权利的能力，简言之即合法缔结国际条约的能力。^[4]只有具有这种能力，才有资格成为条约关系的主体，与其他具有缔约能力的国际法主体缔结条约，承担条约义务，享受条约权利。根据1969年和1986年的两个维也纳公约和国际实践，只有国际法主体有权缔结条约，但是由于国际法主体在国际社会中的地位不同，所以，行使缔约权的范围也不同。

国家是国际法的基本主体，根据国家主权原则，国家具有完全的缔约能力。1969年《维也纳条约法公约》第6条也明确规定：“每一国家皆有缔约之能力。”这种缔约能力就是国家主权的表现。在一国内部，缔约权必须由国家统一行使，因此，任何国家内部的行政单位、地方政府等，均无权代表国家与他国缔结条约，除非根据国内法或经中央有权机关的授权。例如，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》以宪法性特别立法的形式对香港地区享有的一定的缔约能力给予了法律上的确认。根据基本法，香港特别行政区有权以“中国香港”的名义，在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域单独地同世界各国、各地区以及有关国际组织签订和履行有关协定。当然，在上述范围之外香港地区则不具有独立的缔约权，所以，它的缔约能力是有限的。国家在国际法上具有缔约能力，至于每个国家由哪个机关具体代表国家对外缔结条约，则由国内法规定，缔约机关应严格按照国内法的规定来行使缔约权。比如，我国《宪法》第67条的规定：“全国人民代表大会常务委员决定会同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”；第81条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”；第89条规定：“国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定。”

除了国家这一基本主体之外，政府间国际组织和争取独立的民族也是现代国际法的主体，但它们的特点决定了其缔约能力的局限性。国际组织只能按照组织章程的规定，在与其活动和职能有关的领域内与其他国际法主体缔结条约。争取独立的民族尚未取得独立地位，不能参加全部的国际关系，因而其行使缔约权的范围也是有限的。

各国际法主体只能在其缔约能力的范围内与其他国际法主体缔结条约，超越这种范围缔结的条约在国际法上不发生效力。此外，各国的缔约机关也应严格遵守国内法，不得超越国内法关于缔约权的一般限制。

(二)条约的缔结程序和方式

1.约文的议定

“约文”一般就是指条约的文本，约文的议定一般包括缔约方为缔结条约而进行的谈判、起草约文以及就约文的内容达成一致的过程。

条约文本的确定首先要经过谈判。条约谈判是有关缔约方为在条约的内容和有关事项上达成一致意见而进行的协商、交涉的过程。重要的国际条约由国家元首、政府首脑或外交部长亲自参加谈判，但在通常情况下都是由缔约各方按照其国内法的规定，由国家机关授权的代表代为进行。谈判代表参加条约谈判必须持有全权证书。全权证书是一国主管当局所颁发，指派一人或数人代表该国谈判、议定或认证条约约文，表示该国同意承受条约拘束，或完成有关条约的任何其他行为的文件。全权证书应当是书面的，并且说明谈判代表的权限。一般在谈判开始时，全权证书应交由对方或缔约方议定的专门机构互验、互换或审查。根据《维也纳条约法公约》的规定，国家元首、政府首脑、外交部长为缔结条约实施的一切行为；使馆馆长为议定派遣国和接受国之间的条约约文；国家派往国际会议或国际组织的代表为议定在该会议或组织职权范围内的条约约文，因其所任职务代表其国家而无须出具全权证书。

条约谈判的直接成果是起草及议定条约约文。双边条约可由任何一方提出草案，或者在双方谈判达成共识后共同起草。多边条约可由参加谈判的各国代表共同起草，也可通过设立专门委员会负责起草，然后交各国代表会议讨论商定。在现代国际实践中，多边国际公约的草案往往由联合国国际法委员会或其他专门委员会负责起草。

约文的议定是指确定拟缔结条约的形式和内容的行为，目的是形成正式的条约约文以供各方签字。议定约文视情况可以采取不同的方式：双边条约或者谈判国数目有限的一些多边条约需要全体谈判缔约国的一致同意议定约文；对于谈判国数目众多的国际条约则采取多数原则，“国际会议议定条约之约文应以出席及参加表决国家2/3多数表决为之”^[5]；此外，在某些情况下，国际组织或国际会议也采取协商一致的方式议定条约约文，只有经协商无法达成一致时，才适用表决的程序，如联合国第三次海洋法会议采取协商一致方式议定海洋法公约约文。对条约约文的议定并不意味各方同意承受约文的拘束，只是标志条约起草阶段的正式结束。

2.约文的认证

约文的认证是议定约文之后和缔约各方表示同意接受条约文本拘束之前的一个程序，具体内涵是指条约谈判各方共同确认已议定的条约文本是正确的和作准的，应作为谈判各方拟缔结的条约约文。这个认证环节之所以必要，是由于拟缔结条约的两个国际法主体，在决定以签署或批准的方式缔结该约之前，必须先确定所缔结的条约约文的内容。^[6]经过认证后，任何一方不得随意更改约文的内容，除非得到其他各方的同意，更改后的约文需要经过再次认证。

根据《维也纳条约法公约》第10条的规定，认证可以按照条约约文所规定的程序进行，也可以按照谈判国所约定的程序进行，如果没有上述程序，则可采取由谈判国的代表在条约约文或在载有约文的会议最后文件上通过草签、暂签之签署方式进行认证。

(1)草签。由谈判代表将其姓名的首字母签于条约约文下(中方代表只签其姓)，只表示认证该条约文本是正确的和作准的。草签通常用于在约文议定后须经过一段时间才举行条约签署的情况。

(2)暂签。暂签即待核准或确认的签署，在签署人所代表的本国确认以前，它只有认证条约约文的效力，但一经本国确认即发生正式签署的效力。

3.同意接受约文拘束的表示

同意接受条约约文拘束的表示是整个缔约程序中最关键的环节，任何缔约主体只有作出同意受某一条约拘束的表示，才能成为条约的当事方。表示同意受条约拘束的方式可由该条约规定或由有关各方约定。实践中采用的主要方式有签署、批准、加入等。

(1)签署(Signature)。签署是指缔约方的代表依据本国政府的授权在条约文本上签署姓名的行为。一国通过签署表示同意受条约的拘束，发生于下列情况：^[7]该条约规定签署有这种效果；②各谈判国约定签署有这种效果；③该谈判代表的全权证书中或在谈判过程中表示该国赋予签署这种效果。①

根据国家主权平等的原则，双边条约的签署一般采用“轮换制”(Alternate)，左为首位，右为次位(阿拉伯国家的签约习惯与此相反)。每个国家都有权在其本国保存的条约文本首位(左方)签字，对方在该文本的次位(右方)签字。多边条约的签署则按照各方共同同意采用的文字，根据各国国名的字母排列顺序，依次签字。

(2)批准(Ratification)。批准一般是指缔约国的立法机关依据该国宪法对条约认可后，该缔约国行政机关得到立法机关授权作出最后同意受条约拘束的行为。在国际实践中，许多条约只要国家代表签署就意味着对其发生法律效力，从而受条约的拘束，但也有一些重大的条约往往需要得到缔约国的批准才对该国具有约束力，《维也纳条约法公约》第14条也列举了通过批准表示同意受条约拘束的情形：①该条约规定须经批准；②各谈判国约定条约须经批准；③该国的代表对该条约作须经批准的签署；④在谈判代表的全权证书中或在谈判中表明条约须经批准。

在国际法上，国家没有必须批准本国谈判代表所签署的条约的义务，国家是否批准以及何时批准一项条约，由各国根据国内法自行决定。如果缔约国拒绝批准一项条约，若是双边条约，则该条约不能生效；若是多边条约，则该条约对拒绝批准的国家不具有法律效力。缔约国的权力机关批准条约后，应当制作批准书，以通知其他缔约国该条约已由本国权力机关批准。对于双边条约，缔约国应互换批准书；对于多边条约，一般是将批准书交条约规定的国家或机构保存。

(3)加入(Accession)。加入是指未对条约进行签署的国家表示同意受条约的拘束，成为条约当事方的一种法律行为。加入这个程序一般只适用于开放性的多边条约，可以加入的条约由条约本身规定或相关国家约定。加入的程序，一般由加入国以书面通知条约保存国(或有关国际组织)，并由保存国转告其他缔约国。

(4)接受(Acceptance)或核准(Approuval)。对于多边条约来说，除了批准、加入等程序外，在实践中还发展出来了接受和核准的方式。对于某些不那么重要的多边条约，有的国家为了避免因批准而经过繁琐的程序，该国行政机关可通过发出接受或核准的方式来表达接受条约文本拘束。

(三)条约的登记与公布

条约的登记和公布始于国际联盟时期。在此之前国家之间签订条约无须登记和公布，因而存在大量的秘密条约，为了把国家之间的条约置于国际法的监督之下，国际联盟建立了条约的登记和公布制度。按照《国际联盟盟约》，条约的登记是条约成立的实质要件之一，未经登记的条约不发生法律效力。联合国成立后，批判地继承了国际联盟创立的条约登记和公布制度，使其更为合理。根据《联合国宪章》第102条的规定：“联合国任何会员国所缔结的一切条约及国际协定应尽速在秘书处登记，并由秘书处公布。未在联合国秘书处登记的条约或国际协定，不得在联合国任何机关援引。”此外，1946年联合国制定的《条约登记和公布规则》、1969年《维也纳条约法公约》等国际文件也对现代条约的登记和公布制度作了具体阐释。

二、条约的保留

(一)保留的概念

条约的保留(Reservation)是指一国在签署、批准、接受、赞同或加入一个条约时所作的单方声明，无论措辞或名称如何，其目的在于排除或更改条约中若干规定对该国适用时的法律效果。

保留针对的是多边条约，双边条约一般不发生保留问题。因为，在双边条约中，如果缔约一方不同意条约草案中的某项规定，双方要继续谈判，直到达成双方都接受的条约文本，若最终无法妥协，则会导致谈判破裂，根本不会形成条约。而在多边条约中，由于谈判国数量众多，各国的政策利益有所不同，要形成一个满足各方要求的条约文本往往十分困难。为了达成条约，也为了争取更多的国家加入条约，允许缔约国在表示同意承受条约拘束时对有争议的条款提出保留则成为求同存异的重要途径。

(二)保留的范围

根据国家主权平等原则，以及条约应是缔约国自由同意的结果，国家在缔结条约时有权对自己不能接受的条款提出保留。但是，这种保留不是无限制的，因为如果允许缔约国任意提出保留，无疑会破坏条约的完整性，条约的存在也失去意义。根据《维也纳条约法公约》的规定，下列情形不得提出保留：

(1)条约明文规定禁止保留。有些国际条约明确规定禁止保留，对于这样的条约，国家在签署、批准或加入时不得对任何条款提出保留。比如，1982年《联合国海洋法公约》第309条规定：“除非本公约其他条款明示许可，对公约不得作出保留或例外。”

(2)条约准许特定的保留，而有关保留不在条约准许的保留范围内。有些条约明确规定了允许保留的特定条款，言外之意其他条款不允许保留。比如，1963年《东京公约》第25条规定：“除第24条外，对本公约不得作任何保留。”

(3)保留与条约的目的和宗旨不符。缔结条约是为了实现条约的目的和宗旨，显然违反条约目的和宗旨的保留是不允许的。比如，1979年《消除对妇女一切形式歧视的公约》第28条规定：“不得提出与本公约目的和宗旨抵触的保留。”

(三)保留的接受

保留是一国单方面作出的，对于保留，其他的缔约国可以作出同意或反对的意思表示，即有权决定本国是否接受该保留造成的对有关权利义务排除或变更的拘束。对于一项保留是否需要其他缔约国予以接受这个问题，《维也纳条约法公约》作了以下规定：

(1)条约明文准许保留的，一般不需要其他缔约国事后予以接受，即保留一经提出即可成立。

(2)如果从谈判国的有限数目以及条约的目的和宗旨来看，该条约在全体当事国之间全部适用是每一当事国同意受该条约拘束的必要条件时，则保留须经全体当事国接受，即全体当事国表示接受，该项保留才能成立。

(3)条约若是一个国际组织的组织章程，保留一般须经该组织的有权机关接受，方可成立。

(4)不属于上述情况的，由缔约国决定是否接受一项保留。保留经另一缔约国接受时，就该国而言，保留国即成为该条约的当事国；保留经另一缔约国反对时，不妨碍条约在保留国和反对保留国之间生效，除非反对保留国明确表示反对条约在两国间生效；一国表示同意受该条约拘束而附有保留的行为，只要至少有一缔约国接受该项保留，就成为有效。

缔约国既可以明示的方式，也可以默示的方式，表示接受保留国提出的保留。如果一国在接到保留的通知后12个月期限届满之日，或者至其表示同意承受条约拘束之日为止(这两个日期中，以较后的一个日期为准)，未对保留提出异议，该项保留即被视为已经为该国所接受。但对保留的反对，缔约国只能以明示的方式作出，不能采用默示的方法。

(四)保留的法律效果

原则上，保留只涉及保留国与其他有关缔约国之间的法律关系，而不影响其他有关缔约国相互之间业已存在的法律关系。关于保留的法律效果，具体可包括以下几种情形：

(1)在保留国与接受保留国之间，按保留的范围，改变该保留所涉及的一些条约规定。而在其他缔约国之间，该保留对条约的规定不产生任何影响。例如，1958年《领海与毗连区公约》中规定，一切船舶享有领海无害通过权，有些国家对该条提出保留，主张军舰不享有领海无害通过权，军舰通过一国领海时须事先征得沿海国同意。接受这一保留的国家与保留国之间，关于一切船舶享有领海无害通过权的规定将改为：“除军舰外，一切船舶享有领海无害通过权，军舰通过一国领海须事先征得沿海国同意。”

(2)在保留国与反对保留国之间，若反对保留国并不反对该条约在保留国与反对保留国之间生效，则保留所涉及的规定，在保留的范围内，不适用于该两国之间，但其他没有作出保留的条款仍然适用。以上述保留为例，反对该保留的国家，与保留国之间既不适用军舰享有领海无害通过权的规定，也不适用军舰通过一国领海须事先征得沿海国同意的规定。

(3)在未提出保留的国家之间，按照原来条约的规定，无论未提出保留的国家是否接受另一缔约国的保留，这些没有提出保留的缔约国之间的条约关系不受任何影响。在上述保留事例中，在未提出保留的国家之间，无论它们是否接受有关军舰不享有领海无害通过权的保留，仍适用一切船舶享有领海无害通过权的规定。

(五)保留与反对保留的撤回

根据《维也纳条约法公约》第22条的规定：“除条约另有规定外，保留可以随时撤回，无须经业已接受保留的国家同意；对保留提出的反对亦可随时撤回。撤回保留或撤回对保留的反对均应通知有关当事国；撤回自接受保留国或提出保留国收到通知时起发生效力。”

三、条约的生效

条约的生效是指一个条约在法律上成立，并开始对各缔约国产生法律拘束力。条约生效的日期和方式，条约法上没有统一的规定，一般依照条约的规定，或依照各谈判国的约定。在国际实践中，双边条约和多边条约的生效方式有所不同：

双边条约的生效方式主要有：(1)自双方签署之日起生效，如果缔约各方在不同日期签署，则以后者的签署日为生效日。(2)自批准之日起生效。需要批准的条约自双方互相通知批准之日起生效，如果双方批准条约的日期不同，则以后者的批准日期为准。(3)自双方交换批准书之日或之后若干天起生效。一般用于重要的政治性条约或永久性边界条约的生效。(4)自条约规定之日起生效。若条约中明确规定了特定的生效日期，则从该日起发生效力。

多边条约的生效方式主要有：(1)自全体缔约国批准或明确表示承受条约拘束之日起生效。这种方式适用于缔约国数目较少的封闭性条约，比如《南极条约》、《北大西洋公约》即采取这种方式。(2)自一定数量的国家交存批准书或加入书之日或之后某日起生效。多数多边条约都有最低数量国家批准或加入的要求，比如《维也纳条约法公约》第84条规定：本公约应于第35件批准书或加入书存放之日后第30日起发生效力。(3)自一定数量的国家，其中包括某些特定的国家交存批准书后生效。比如，《联合国宪章》第110条规定，过半数的签字国，其中要包括中国、美国、英国、法国、苏联，交存批准书之日起发生效力。

条约的有效期一般在条约中明文规定，根据国际实践，条约可分为无期限条约和有期限条约两种。对于有期限的条约，由缔约各方协商确定条约的有效期；对于无期限的条约，除非再订新约，条约将一直对缔约国有效。造法性国际公约，如《联合国宪章》、《维也纳条约法公约》等都是无期限的条约。