公共秩序保留与信托强制性规则

第四节　公共秩序保留与信托强制性规则

一、概述

公共秩序是国际私法中的一个极其重要的概念，其基本含义，从静态上来说，是指“一国家或社会的重大利益，或法律和道德的基本原则”，从动态上来说，是指“国际私法中一项可排除被指定适用的外国法的基本制度”，即“运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的外效力”的制度。⁽¹³⁴⁾

是否采用公共秩序保留制度排除本应适用的法律，其判断标准有两个：一是适用某一国法律的结果会与本国的公共秩序相抵触；二是基于公共秩序认为本国某些法律具有直接适用于某一涉外民事关系的效力。⁽¹³⁵⁾前者为一般意义上的公共秩序保留制度，后者即所谓“强制性规则的适用”，或者为法国学者所提“直接适用的法”或“必须适用的法”的概念。⁽¹³⁶⁾

公共秩序保留制度被有些学者称为“国际私法中的安全阀”⁽¹³⁷⁾；而被有些学者称为“各国法律协调中的死角”⁽¹³⁸⁾，或者是一种“扰乱因素”⁽¹³⁹⁾。前者从肯定的角度认为之所以采用公共秩序保留制度，拒绝适用根据冲突法规则本应适用的法律，是为了使本国的基本价值观念、政策、秩序不受冲击；后者从否定的角度认为这种排除本应适用的法律的做法使法律选择规则期望出现的法律适用结果没有出现，妨碍了国际私法追求的协调各国法律之价值的实现。

公共秩序保留制度“在产生之初就注定是国家利益和个人利益之间冲突的产物”⁽¹⁴⁰⁾。而信托产生之初就是被私人用来对抗社会，对抗国家的工具，而且现代社会中的一些信托制度仍然带有这一性质的痕迹。⁽¹⁴¹⁾国际信托中，有相当一部分（如在避税港设立的大量的离岸信托）就是为了逃避相关国家的法律，尤其是税收征管法律而设立的。因此，在国际信托的法律适用中，国家利益和个人利益的冲突就更为激烈，公共秩序保留制度的使用就更为频繁，而且所考虑的公共政策更为宽泛，不同于其他领域法律适用中的公共政策，呈现出独特性。

公共秩序保留制度原来只是受理案件的法院基于国内的公共秩序或公共政策的需要而拒绝适用冲突规范所指引的外国法，判断的标准是法院地的标准。现代意义上的公共秩序的概念已经涵盖了第三国（尤其是与案件有密切联系地国）的公共秩序或公共政策。⁽¹⁴²⁾在国际信托的法律适用中也表现出了这一趋势。例如《关于信托的法律适用及其承认的公约》第16条规定：“不管冲突法规则如何规定，本公约不妨碍法院地即使对国际性案件也必须适用的法律条款的适用；如果另一国家与案件有足够密切的联系，那么，在例外情况下可以给予该国具有前款述及的性质的规则以效力。”在美国《冲突法重述》中也有类似条款。

国际信托法律适用中的公共秩序的特点表现在其所体现的不同政策考虑。在一般法律适用中，有关公共政策或公共秩序一般都是笼统的、含糊的和抽象的，其措辞往往是“公共秩序和善良风俗”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础”、“社会公共利益”、“法律的基本原则”、“宪法规定的社会组织的基本原则”、“国际公共政策或善良风俗”等含糊字眼。例如《德国民法施行法》第30条规定：“外国法的适用，如违背善良风俗或德国法的目的时，则不予适用。”《中华人民共和国民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”但是，在信托法律适用领域，除了这些笼统的和抽象的原则之外，还有一些具体的政策因素会被法院用来排除外国法的适用，或用以否定根据外国法有效成立的信托关系。这些特殊的政策性因素主要有继承法对特殊人员的保护问题，反永久性规则和反累积规则的适用问题，信托设立人对受益人所附加的限制条件的有效性问题，以及防止挥霍信托条款的效力和债权人保护问题。下面分别阐述。

二、反永久性规则

反永久性规则（Rules against Perpetuities）是英美法系国家在平衡信托设立人控制财产的自由与受益人对信托财产及其利益的控制权自由权及相关社会经济政策之间的冲突产物。⁽¹⁴³⁾其基本含义是财产所有人（信托设立人）控制财产的自由不能超过永久性规则所允许的合理期限，否则其控制无效。⁽¹⁴⁴⁾在英国，这一合理的期间为自信托生效后的80年或信托生效时存活的受益人一生加上21年，由信托设立人选择。⁽¹⁴⁵⁾反永久性规则包括反永久归属原则（即信托的所有权利必须在法定期限内完全转移给受托人，信托设立人不得通过信托制度永久控制该财产）、反转移限制原则（即信托设立人不得禁止已经完全取得信托财产权利的受托人转让、处分该财产；信托设立人通过将信托利益加以分割从而限制了信托财产的转移，其限制转移的期限不得逾越法定期限），以及反累积规则（即信托财产的累积期限不得超越法定期限）。上述期限通常相同。

反永久性规则中所蕴含的政策是为了国家的整体利益，财富应自由流转而不能永远为某一个人的意志所控制，从而避免资产因长期冻结而丧失流通性，避免财富无限积累。在英国，违反反永久性规则的信托即使根据冲突规则所适用的法律为有效时，英国法院即以公共政策为由否定其效力。⁽¹⁴⁶⁾只是现在否定效力的程度有所不同。传统上，凡信托条款所定信托财产未来归属期间、禁止流通期间及强行积累期间逾越法定期间，该条款完全无效（其他条款仍然有效）。但后来，英国法院认为该条款仍然有效，但效力不及于逾越部分的期间。⁽¹⁴⁷⁾

三、继承法中对特殊人员的保护政策

各国继承法中都有各种有关特殊人员的特殊保护的规定，例如胎儿的特留份、未成年人的特留份。有些国家，如法国的继承法中还规定子女对一定份额的财产继承权享有特殊的保护，被继承人不得以赠与财产或遗赠财产的方式剥夺子女一定份额的继承权。⁽¹⁴⁸⁾所有这些都构成一国的公共政策。信托设计与该政策发生的冲突，主要有以下两种方式：

首先是在遗嘱信托中，规定将其遗产的全部或大部分设立信托，所指定的受益人中没有包括法律所要特别保护的人，并且设立人没有为该等人员保留足够的法定份额。这种信托会被视为违背法定继承准据法国的公共政策的。如果法定继承准据法与该信托案件有密切联系，或恰好是受理该信托案件的国家，则该信托会被法院以公共政策为由而否定其效力。

其次，在生前信托中，也可能发生与继承法中的公共政策相冲突的情形。信托设立人为了使其财产不落于某一继承人手中，而在生前即指定受托人，并转移财产设立生前信托，如果该继承人为法律特殊保护的对象，如未成年人，没有生活来源而又失去劳动能力的人等等，即使信托已经成立，因为其目的旨在剥夺受法律特殊保护之人的特留份额继承权，法院也会基于公共政策的理由拒绝承认其效力。

四、信托目的与公共政策

正如第一章所阐述的，信托的一大优点是使信托设立人（信托财产的原始所有人）能凭借信托设计将其对财产支配的自由扩展到无以复加的地步。信托设立人甚至可以通过信托受托人在其死后支配财产以及支配、控制从信托财产中获益的人，所以在英美法系国家中被称为“死者之手”（Dead Hand）。⁽¹⁴⁹⁾信托设立人对财产支配的自由集中体现在信托目的之中。由于“个人之某些理念与社会政策认定之公序良俗或正确概念当然可能出入颇大”⁽¹⁵⁰⁾，基于个人的理念而决定的信托目的很有可能对一国现有的公共政策以及现在的法律制度造成或多或少的冲击。而且从信托的产生历史来看，信托一开始就是规避法律的工具。⁽¹⁵¹⁾这种对法律的规避如果没有被所谓的“重要公共政策”扼杀在摇篮之中，有可能就预示着法律的发展趋势。正如Gailland和Trautman所说：“根据个案中信托的功能和目的的不同，信托既可能是推动法律进步的绝妙工具，也可能是规避法律甚至进行诈骗的危险手段。”⁽¹⁵²⁾因此，可以说信托目的与公共政策的关系表现在一国的公共政策对信托目的在多大范围、多大程度上的容忍。

可能对一国的公共政策造成冲击的信托目的，本书可以略举以下例子：

（1）旨在规避继承法为特殊保护有关人员而设的特留继承份额的规定而设立的信托。这在上文已作论述。

（2）旨在限制受益人的信教自由而设立的信托。例如规定受益人必须信奉某一宗教或不准信教，并以此作为受益人获得受益权的前提条件。因为信教自由被奉为一项基本人权，常在各国宪法中以明文确认。此类信托条款也可能被法院认为违背公共政策而视为无效。但英国曾经审理一信托案件，似乎与此不符。该案中，信托文件明确规定如果受益人信奉天主教，即失去信托利益。英国法院认为该信托条款并非无效，理由是虽然政府不能因人的种族、宗教信仰或性别等因素而予以歧视待遇，但没有法律禁止个人在处分财产时偏向（或背离）特定宗教或种族团体。⁽¹⁵³⁾

五、防止挥霍信托条款与债权人保护

防止挥霍信托条款是指信托设立人在设立信托时，在信托文件中明文规定：（1）受益人的信托利益不得转让，即使受益人违反规定转让信托利益，该转让得予撤销；（2）受益人的债权人不得追及信托利益，即不得强制执行信托利益以实现其对受益人的债权。⁽¹⁵⁴⁾前者为限制受益人的意定转让（Voluntary Transfer），后者为限制非意定转让，或被迫转让（Involuntary Transfer）。

防止挥霍信托条款对受益人给予了充分的保护，却必然对与受益人发生关系的债权人不利。信托立法在衡量相关当事人法益时，如何在信托受益人和受益人之债权人之间进行取舍，一直存有争议。各国立法规定不尽相同。我国《信托法》没有明文规定防止挥霍信托条款，但从《信托法》第47条和第48条规定来看，信托文件中的防止挥霍信托条款可以被我国法律所承认。《信托法》第47条规定：“受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务，但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外。”《信托法》第48条规定：“受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外。”

由于防止挥霍信托条款的存在，使受益人的债权人在受托人进行实际分配时，受益人实际取得信托利益前，无法主张信托利益；而一旦信托利益分配给受益人后，在债权人知悉此情况之前，信托利益又可能被受益人所挥霍，从而使债权人的债权无法实现。据此，可以说，防止挥霍信托条款实际上起到了保障受益人尽情挥霍而无需负责的效果。以公权力保障债权的实现为现代文明法制的共通理念。各国的基本政策无不认为资产应用以清偿其本身所负的债务。⁽¹⁵⁵⁾因此，使债权人无法实现其债权而债务人仍然享受信托利益的防止挥霍信托条款会对一国的公共政策构成极大的威胁和挑战。正因为如此，美国有些州削弱或限制该类条款的效力，而在英国以及美国的许多州则完全不承认以上挥霍信托条款的效力。⁽¹⁵⁶⁾但美国有些州则明文规定某些特殊信托，如退休基金信托，必须包含“防止挥霍信托条款”，这自然又是基于劳动者的特殊保护的特殊政策考虑。

防止挥霍信托条款的特殊法益衡量考虑不仅使其在实体法上产生诸多争议，也使有关防止挥霍信托条款的法律适用问题呈现出其特殊性。因此，本书将在第四章中对这一问题作专节的阐述。

【注释】

(1)日本国际法学会编：《国际法辞典》（中文版），世界知识出版社，1985年5月版，第748页。

(2)参阅李双元，金彭年编著：《中国国际私法通论》，法律出版社，1996年9月版，第287页；韩德培，肖永平主编：《国际私法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社，2007年，第205页。

(3)李双元，金彭年编著：《中国国际私法通论》，法律出版社，1996年9月版，第287页。

(4)Applicable Law（准据法）是指“依据冲突法而被选择适用的实体法”（日本国际法学会编：《国际法辞典》，中文版，世界知识出版社，1985年5月版，第747页），前引书的译者同时将Proper Law也译作“准据法”，而将该词条解释为“根据具体的案情，有关的事实以及当事人的身份能力而被认定为最适合于控制特定争执点的标准法律。”因此，Applicable Law和Proper Law的词义明显不同，而译者在翻译时没有作任何的区分。其实，Applicable Law早在Proper Law概念出现前就存在了。但在英美法系的其他一些国家的学者也有混用Applicable Law和Proper Law这两个概念的，如澳大利亚学者Sykes和Pryles在其《澳大利亚国际私法》一书中认为：“Proper Law是依据法院地法律选择规则选择出来的适用于合同大部分实体方面的法律的简便称呼。”［The “Proper Law”is a shorthand reference to the law，selected in accordance with the forum’s choice of law rule，which governs most of the substantive aspects of contracts．（Sykes ＆Pryles．Australian Private International Law．The Law Book Company Limited，1991，P54．）］

(5)参阅日本国际法学会编：《国际法辞典》（中文版），世界知识出版社，1985年5月版，第748页。

(6)日本国际法学会编：《国际法辞典》（中文版），世界知识出版社，1985年5月版，第748页。

(7)Westlake．Private International Law．7^th ed．Toronto：Goodwin，1925，P302．

(8)Dciey ＆．Morris．The Conflict of Laws．10^th ed．，1980，London，Stevens ＆Sons Limited，P747．

(9)See Dicey ＆Morris．Conflict of laws．11^th ed．，Sweet ＆Maxwell，1987，P1 072；See also Sykes ＆Pryles．Australian Private International Law．The Law Book Company Limited，1991，P711．

(10)See Dicey ＆Morris．Conflict of laws．11^th ed．，Sweet ＆Maxwell，1987，P1 072；See also Sykes ＆Pryles．Australian Private International Law．The Law Book Company Limited，1991，P713．

(11)房沫：《信托法律适用规则建构与剖析》，载于黄进，何其生，王承志等：《武大国际法评论》（第四卷），武汉大学出版社，2006年，第158～175页、第166页。

(12)《海牙公共》第6条规定：“信托应依财产授予人所选择的法律。该项选择必须是明示的或默示地规定在设定或书面证明信托的文件的条款中，必要时，须根据案件的情况予以解释。如果根据前款选择的法律未对信托或对有关的信托所属类别作出规定，该项选择不应为有效，第7条中指定的法律规则应予适用。”此处财产授予人即信托设立人（包括遗嘱信托中的立遗嘱人和生前信托中的委托人）。

(13)参阅邵景春著：《国际合同——法律适用论》，北京大学出版社，1997年12月版，第42页。

(14)See Anne Wallace．Choice of Law for Trusts，in Australia and the United Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36July，1987，P465．

(15)J．Gastel．Canadian Conflict of Laws．3^rd ed．，Butterworths，1994，P505．

(16)Explanatory Report by Alfred von Overbeck on the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and On Their Recognition．January 1986，Paragraph 67，International Legal Material，Vol．25，1986，P603．

(17)《海牙公约》第6条。

(18)Iveagh v．I．R．C［1954］1Ch．364，370；See also Anne Wallace．Conventiono n the Law Applicable to Trusts in Australia and the United Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36，July 1987，P469．

(19)Vita Food Products Inc．V．Unus Shipping Co．Ltd．［1939］A．C177，290；See，also Anne Wallace．Choice of Law for Trusts in Australia and the United Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36，July 1987，P469．

(20)Vita Food Products Inc．V．Unus Shipping Co．Ltd．［1939］A．C177，290；See also Anne Wallce．Choice of Law for Trusts in Australia and the United Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36，July 1987，P469．

(21)See Sykes ＆Pryles．Australian Private International Law．The Law Book Company Limited，1991，P597．

(22)See Anne Wallace．Choice of Law for Trusts in Australia and the United Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36，July 1987，P462～463．

(23)American Restatement Of Laws．2^nd，Conflict of Laws，§270．

(24)American Restatement Of Laws．2^nd，Conflict of Laws，§270．Comment（b）．

(25)American Restatement Of Laws．2^nd，Conflict of Laws，§268．

(26)参见本书第一章第三节；另见张淳著：《信托法原论》，南京大学出版社，1994 年6月版，第172页。

(27)张淳著：《信托法原论》，南京大学出版社，1994年6月版，第172页。

(28)See Dicey ＆Morris．The Comflict of Laws．10^th ed．，1980，London，Stevens ＆Sons Limited，P747；See also American Restatement of laws．2^nd，Conflict of Laws§270．

(29)Vita Food Products Inc．v．Unus Shipping Co．Ltd．［1939］，A．C．277，290；See also M．C．Pryles．The Applicability of Statutes to Multi－state Transactions．（1972）46Australia L．J．629，631．

(30)《海牙公约》第16条第2款规定：“如果另一国家与案件有足够密切的联系，那么，在特殊情况下，可以给予该国具有前款述及的性质的规则（强制性规则——笔者注）以效力。”该条第3款规定：“任何缔约国可通过保留方式，声明其将不适用本条第2款。”

(31)See Dicey ＆Morris．Conflict of Laws．11^th ed．，Stevens and Sons，1987，P1 072．在美国，虽然没有使用自体法的概念，但在当事人没有选择法律时，适用与信托最重要联系（the most significant relationship with the trust）地的法律，实际上，起到了同样的法律适用效果。（Restatement of Laws．2^nd，Conflict of Laws 2d§270）．

(32)［1949］V．R．13；See also Anne Wallace．Choice of Law for Trusts in Australia and the United Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36，July 1987，P464．

(33)有关最密切联系原则在国际私法中的地位及其历史发展，可参阅王慧，戴庆康：《国际私法中最密切联系原则的再思考》，《中外法学》，1997年，第4期。

(34)Restatement of Laws．2^nd，Conflict of Laws，2d．§270etc．

(35)See Dicey ＆Morris．Conflict of Laws．11^th ed．，1987，Sweet ＆Maxwell，Rule 157，etc．

(36)Lindsay v．Miller（No．1），1949V．R．13；See also Anne Wallace．Choice of Law for Trusts in Australia and the United Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36，July 1987，P464．

(37)参阅三浦正人：《国际私法》，青林双书，昭和五十八年四月。

(38)《民法通则》第145条。

(39)参阅卢松：《论最密切联系原则——确定性与灵活性间的选择》，载于《中国国际法年刊1989》，中国国际法学会主编，法律出版社1990年11月版，第170页。

(40)《美国冲突法重述》（第2版）第6条规定：“法律选择的原则　1．法院除受宪法约束外，应遵循本州关于法律选择的立法规定；2．在无此种规定时，与适用于选择法律的规则有关的因素包括：（1）州际及国际体制的需要；（2）法院的相关政策；（3）其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；（4）对正当期望的保护；（5）特定领域法律所依据的政策；（6）结果的确定性、可预见性和一致性；以及（7）将予适用的法律易于确定和适用。”

(41)See Dicey ＆Morris．Conflict of Laws．11^th ed．，Sweet ＆Maxwell，1987，P1 073，1 074．

(42)See Anne Wallace．Choice of Law for Trusts in Australia and the United Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36，July 1987，P468～469．

(43)房沫：《信托法律适用规则建构与剖析》，载于黄进，何其生，王承志等：《武大国际法评论》（第4卷），武汉大学出版社，2006年，第158～175页、第165、166页。

(44)根据通说，时际法律冲突产生于三种情形：一是法院地国的冲突规范在国际民商事关系确立后发生了变更，需要确定适用什么时候的冲突规范去指定准据法；二是法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点发生了改变，因而需要确定是适用原来的连结点所指引的法律，还是适用新的连结点所指引的法律；三是法院地国的冲突规范未变，连结点也未变，但其指定的准据法发生了改变，这时也会提出究竟适用某一国际民商事关系成立时的旧法，还是适用改变了的新法的问题。（参见：韩德培，肖永平主编：《国际私法》（第2版），高等教育出版社、北京大学出版社，2007年，第122页。）确定最密切联系原则时所考虑的各因素（连结点）的时间标准问题，实际上是第二种情形的时际法律冲突。

(45)韩德培，肖永平主编：《国际私法》（第2版），高等教育出版社、北京大学出版社，2007年，第123页。

(46)韩德培，肖永平主编：《国际私法》（第2版），高等教育出版社，北京大学出版社，2007年，第123页。

(47)房沫：《信托法律适用规则建构与剖析》，载于黄进，何其生，王承志等编：《武大国际法评论》（第四卷），武汉大学出版社，2006年，第158～175页、第166页。

(48)Lawrence Collins（ed．）．Dicey and Morris on the Conflict of Laws．13^th ed．，Sweet ＆Maxwell，2000，P1 090．

(49)Jacob’s Law of Trusts in Australia．RP．Meagher Q．C／W．M．C．Gummon （ED．）5^th ed．，Butterworths，1986，P717．

(50)Mayor of Canterbury v．Wyburn［1985］，7HLC 50，11ER 50．See Jacob’s Law of Trusts in Australia．RP．Meagher Q，C．／W．M．C．Gummon（ED．）5^th ed．，Butterworths，1986，P717．

(51)参阅李双元，金彭年编著：《中国国际私法通论》，法律出版社，1996年9月版，第128页。

(52)有关不动产和动产的划分，通说应依物之所在地法。但笔者以为在信托关系中，区分动产信托和不动产信托系识别问题，应依法院地法进行。

(53)刘甲一：《国际私法》，台北：三民书局，1984年，第282～283页。

(54)See Cavers．Trusts Inter Vivos and the Conflict of Laws．44Harv．L．Rev，161（1930），P161～162．

(55)See American Restatement of Laws（2^nd）．Conflict of laws，§278and 279；See also Anne Wallace．Choice of Law for Trusts in Australia and the United Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36，July 1987，P471．

(56)eg．：E．I Sykes．“The Concept of the Trusts in Private International Law：An Australian Point of view．”Papers and Discussions，Vol．9～10，P186．Tenth International Trade Law Seminar held at the Australian Academy of Science，Canberra，18～19June 1983；J．H．C．Morris．The Conflict of Laws（3^rd ed．1984）．Sweet ＆Maxwell，P425；Dicey ＆Morris．Conflict of Laws．11^th ed．，Sweet ＆Maxwell，1987，P681～682．

(57)See Jacob’s Law of Trusts in Australia．RP．Meagher Q．C．／W．M．C．Gummon（ED．）5^th ed．，Butterworths，1986，P717．

(58)刘甲一：《国际私法》，台北：三民书局，1984年，第282～283页。

(59)刘甲一：《国际私法》，台北：三民书局，1984年，第282～283页。

(60)孙宜府：《离岸信托的法律分析与建构》，中国政法大学出版社，2000年，第4页。

(61)参阅本书第一章第三节中有关受益人的地位和权利义务的内容。

(62)参阅王慧，戴庆康：《国际私法中的最密切联系原则的再思考》，载于《中外法学》，1997年第4期。

(63)Dicey ＆Morris．The Conflict of Laws．Fourth Cumulative Supplement to the 11^th ed．1991，Lawrence Collins（Editor），Stevens ＆Sons，London，1991，P253．

(64)See J．H．C Morris．The Conflict of Laws（3rd ed．，1984）．London：Sweet ＆Maxwell，P425；See also Dicey ＆Morris．The Conflict of Laws．10th ed．，1980，London，Stevens ＆Sons Limited，P681～682．

(65)加引号部分的词语是美国学者司科特（Scott）对不动产所在地法原则的评价。See Scott．The Law of Trusts．4^rd ed．，Little Brown ＆Co Law ＆Business；1994，§643；See also Jacob’s Law of Trusts in Australia．RP．Meagher Q．C．／W．M．C．Gummon（ED．）5^th ed．，Butterworths，1986，P717．

(66)See J．H．C．Morris．The Conflict of Laws（3^rd ed．，1984）．London：Sweet ＆Maxwell，P425；Dicey ＆Morris．Conflict of Laws．11^th ed．，1987，P681～682．

(67)See Peter Kincaid．Justice in Tort Choice of Law．Adelaide Law Review，Vol．18No．2，1996，P191．原文为：“The rule of law requires．．．that laws are knowable in advance and predictable in their application．．．”

(68)See Jacob’s Law of Trusts in Australia．RP．Meagher Q．C．／W．M．C．Gummon（ED．）5^th ed．，Butterworths，1986，P717．

(69)Restatement of Laws．2^nd，Conflict of Laws，2d，1971，§278．

(70)Restatement of Laws．2^nd，Conflict of Laws，2d，§278，Comment a；Topic 2，Introductory Note．

(71)Restatement of Laws．2^nd，Conflict of Laws，2d，§278，Comment d§279，Comment b；Topic 2，Introductory Note．

(72)Restatement of Laws．2^nd，Conflict of Laws，2d，§278，and comments；Dicey ＆Morris．The Conflict of laws．10^th ed．，1980，London，Stevens ＆Sons Limited，Notel13，P1 076；J．G Castel．Canadian Conflict of Laws．3^rd ed．，Butterworth，1994，P510．

(73)Restatement of Laws．2^nd，Conflict of Laws，2^nd，§278§279§280§281 §282；J．G．Castel．Canadian Conflict of Laws．3^rd ed．，Butterworth，1994，P510；Dicey ＆Morris．The Conflict of laws．10^th ed．，1980，London，Stevens ＆Sons Limited，P1 076；Waters．Lawo f Trusts in Canada．2^nd ed．，Carswell company Ltd．，Toronto，1984，P1 128．

(74)Restatement of Laws．2^nd，Conflict of Laws，2^nd，§277；J．G．Castel．Canadian Conflict of Laws．3^rd ed．，Butterworth，1994．

(75)Restatement of Laws．2^nd，Conflict of Laws，2^nd，§277；J．G．Castel．Canadian Conflict of Laws．3^rd ed．，Butterworth，1994．

(76)参见本书第三章第二节。

(77)See Rees．Depecage：A Common Phenomenon in Choice of Law．73Colum．L．Rev．60（1973）．

(78)See Waters．Law of Trusts in Canada．2^nd ed．，Carswell Company Ltd．，Toronto，1984，P1 120．

(79)See Waters．Law of Trusts in Canada．2^nd ed．，Carswell Company Ltd．，Toronto，1984，P1 125．

(80)See Anne Wallace．Choice of Law for Trusts in Australia and the United Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36，July 1987，P458～459．

(81)Restatement of laws．2^nd，Conflict of Laws，§268．

(82)Restatement of laws．2^nd，Conflict of Laws，§271．

(83)（1971）124C．L．R．245，253；See also Anne Wallace．Choice of Law for Trusts in Australia and the United Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36，July 1987，P474．

(84)反永久性规则是指为了国家的整体利益，信托财产所有人控制财产的自由不得超过一定的合理期限，否则其控制无效，以便保障财富的自由流转；反累积规则是指通过信托积累财富的期限最长不得超过下列期限中的最长期限，否则无效：（1）委托人或财产授予人的有生之年；（2）委托人或财产授予人或立遗嘱人死后21年；（3）委托人或财产授予或立遗嘱人死亡时存活的或孕育有胎儿的子女的有生之年；（4）任何根据信托文件有权享有信托财产的人的子女的有生之年；（5）财产处分后的21年；（6）财产处分时存活的人的子女的有生之年。（See D．J．Hayton．The Law of Trusts．2^nd ed．，Sweet ＆Maxwell，1993，London，P94～98．）

(85)因为在不动产信托中，由于不动产所在地法的绝对优势地位，信托据以有效成立的法律和信托据以执行的法律合二为一，所以这一问题在不动产信托中并不突出。

(86)See Sykes ＆Pryles．Australian Private International Law．The Law Book Company Limited，1991，P674～688．

(87)See also Anne Wallace．Choice of Law for Trusts in Australia and the United Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36，July 1987，P470．

(88)实现信托设立人在处分信托财产（将财产转移给受托人）时的合理期望被奉为信托领域最重要的目标或政策。（See J．G．Castel．Canadian Conflict of Laws．3^rd ed．，Butterworth，1994，P505．）

(89)参阅李双元，金彭年编著：《中国国际私法通论》，法律出版社，1996年9月版，第245页。

(90)See also Anne Wallace．Choice of Law for Trusts in Australia and the United Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36，July 1987．

(91)参阅本书第三章第一节。

(92)Restatement of Laws．2^nd Ed．Conflict of Laws，§270，Comment a．

(93)参见本书第三章第四节。

(94)参阅李双元，金彭年编著：《中国国际私法通论》，法律出版社，1996年9月版，第498页。

(95)See Anne Wallace．Choice of Law for Trusts in Australia and the Untied Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36，July 1987，P472；See also Restatement of Laws．2^nd Ed．，Conflict of Laws，§269，Comment on Clause （a）a．

(96)最明显的例子是，如果立遗嘱人死亡时住所地法对立遗嘱人的配偶或后代规定有特别的遗产份额时，立遗嘱人通过选择其他法律来规避其住所地法律的法律选择是无效的。

(97)Restatement of Laws．2^nd Ed．，Conflict of Laws，§269（a）．（b）

(98)［1985］2W．L．R 510，526；See also Della Evans．Administering Foreign Settlements．The Law Quarterly Review，Vol．102，Jan．1986，P28～32．

(99)See E．I．Sykes．“The Concept of the Trusts in Private International Law：An Australian Point of View”．Papers and Discussions，Vol．9～10，P186．Tenth International Trade Law Seminar Held at the Australian Academy of Science，Canberra，18～19June 1983．

(100)See Anne Wallace．Choice of Law for Trusts in Australia and the United Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36，July 1987，P458．

(101)See Sykes ＆Pryles．Australian Private international Law．The Law Book Company Limited，1991，P718．

(102)See Dicey ＆Morris．The Conflict of Laws．10^th ed．，1980，London，Stevens ＆Sons Limited，P683．

(103)See P．E．Nygh．Conflict of Laws in Australia．4^thed．，Butterworths，1984，P455．

(104)See Latham．“The Creation and Administration of a Trust in the Conflict of Laws”．（1953）6Current Legal Problems，176，185．

(105)See Dicey ＆Morris．The Conflict of Laws．10^th ed．，1980，London，Stevens ＆Sons Limited，P684．

(106)See P．E．Nygh．Conflict of Laws in Australia．4^thed．，Butterworths，1984，P456；See Latham．“The Creation and Administration of a Trusts in the Conflict of Laws”．（1953）6Current Legal Problems，176，185．

(107)See Jacob’sL aw of Trusts in Australia．RP．Meagher Q．C．／W．M．C．Gummon（Ed．）5th ed．，Butterworths，1986，P715．

(108)按照法律关系本座说的经典学者萨维尼的论述，每一个法律关系都与某一个特定的地域相联系，而联系所在即是该法律关系的本座所在。每一种法律关系有且只有一个本座。法律适用首先要做的是“为每一种法律关系找到其在本质上所属的地域（法律关系的本座所在地）”。有关法律关系本座的论述，可参阅萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元，张茂，吕国民，郑远民，程卫东译，法律出版社，1999年，第60～74页。

(109)See Jacob’s Law of Trusts in Australia．RP．Meagher Q．C．／W．M．C．Gummon（Ed．）5^th ed．，Butterworths，1986，P715．

(110)［1985］2W．L．R．510，526～527；See also Della Evans．Administering Foreign Settlements．The Law Quarterly Review，Vol．102，Jan．1986，P28～32．

(111)See Dicey ＆Morris．Conflict of Laws．11^th ed．，1987，Rule 157，Comment，P1 072～1 075．

(112)See Anne Wallace．Choice of Law for Trusts in Australia and the United Kingdom．International and Comparative Law Quarterly，Vol．36，July 1987，P482．

(113)大陆法系的信托法，也赋予委托人对信托管理以一定的监督权，如受托人违反信托宗旨时提出异议，在受托人死亡、破产解散时，对新受托人的人选提出建议等等，但委托人在信托事务中的参与仍然非常有限。信托管理中，绝大多数关系仍然产生于受托人和受益人之间。

(114)尊重信托设立人的意愿，实现信托设立人设立信托时的合理期望，被奉为信托法最重要的政策或目标。（See Castel J－C．Canadian Conflict of Laws．3^rd ed．，Butterworths，1994，P505．）

(115)参阅周小明著：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月版，第69页。

(116)Restatement of Laws．2^nd Ed．，Conflict of Laws，§271．

(117)Restatement of Laws．2^nd Ed．，Conflict of Laws，§272．

(118)第8条规定：“第6、7条规定的法律（信托自体法——笔者注）应支配信托的有效性、解释、效力及其管理。”

(119)Interpretation和Construction虽然在英语里也经常混用，但从严格意义上来说，Construction词义更广。Interpretation仅仅与判断相关事项（如合同、遗嘱、法律）的意思有关，因而可译为“语言文义解释”；Construction还指相关文件的法律效力和法律后果。Construction是为了对通过文义解释确定的当事人的意图（意思）的法律效力作出判断，或者在当事人没有明示或默示地表明意图时，指明法院应当怎么办。因此，可译为“补充解释”，意为“补充当事人意思的解释”（有关Interpretation和Construction的区别，参见Black’s Law Dictionary．5^th ed．，St．Paul，Minn，West publishing Co．，1979，P234．）

(120)Restatement of Laws．2^nd Ed．，Conflict of Laws，§224．

(121)Restatement of Laws．2^nd Ed．，Conflict of Laws，§224．

(122)Restatement of Laws．2^nd Ed．，Conflict of Laws，§268．

(123)在遗嘱信托中，法院在多数情况下认为依立遗嘱人的住所地规则进行解释是当事人最想适用的规则。（Restatement of Laws．2^nd Ed．，Conflict of Laws，§268，comment．See also Canadian Succession Law Reform Act．R．S．O．1990，C．S．26，S．39．）

(124)See J．G．Castel．Canadian Conflict of Laws．3^rd ed．，Butterworth，1994，P508～509．

(125)Dicey ＆Morris．The Conflict of Laws．10^th ed．，1980，London，Stevens ＆Sons Limited，P678，Rule 119，Rule 120．

(126)Dicey ＆Morris．Conflict of Laws．11^thed．，1987，London，Stevens ＆Sons Limited，P1 072，Rule 157．

(127)Sykes ＆Pryles．Australian Private International Law．The Law Book Company Limited，1991，P714．

(128)有关《海牙公约》的阐述，请参见本书第五章的有关内容。

(129)有关这种限制的内容，请参阅本书第三章第四节有关防止挥霍信托条款与债权人保护的有关内容。

(130)Restatement of Laws．2^nd ed．，Conflict of Laws，§273．

(131)See Morris．the Conflict of Laws（1971）．Sweet ＆Maxwell，P407．

(132)See J．G．Castel．Canadian Conflict of Laws．3^rd ed．，Butterworth，1994，P505．

(133)See Peter Kincaid．Justice in Tort Choice of Law．Adelaide Law Review，Vol．18，No．2，1996．

(134)参阅李双元，徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社，1998年2月版，第250页。

(135)黄进：《国际私法上的公共秩序问题》，载《武汉大学学报》（社会科学），1991年第6期。

(136)参阅徐冬根，薛凡著：《中国国际私法完善研究》，上海社会科学院出版社，1998年6月版，第65页。

(137)参阅李双元，徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社，1998年2月版，第252页。

(138)沈娟著：《冲突法及其价值导向》，中国政法大学出版社，1993年10月版，第128页。

(139)亨利·巴蒂福尔，等著：《国际私法总论》，陈洪武，等译，中国对外翻译出版社，1989年8月版，第488页。

(140)沈娟著：《冲突法及其价值导向》，中国政法大学出版社，1993年10月版，第128页。

(141)有关信托的这一特性，请参阅本书第一章第三节的有关内容。

(142)如1980年《关于合同之债的法律适用的公约》第7条规定：“根据本公约适用某一国的法律时，如依其情况，与另一国有着密切的关系，则该另一国法律的强制性规定，得认为有效，但必须依该另一国的法律，亦不论何种法律适用于该合同，均必须适用此种强制性规定时为限……”（余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社，1990年5月版。）

(143)参阅周小明著：《信托制度比较研究》，法律出版社，1996年4月版，第132页。

(144)See David B．Parker and Anthony R．Mellows．the Modern Law of Trusts．Sweet ＆Maxwell；8Rev Ed edition，2003，P96．

(145)Perpetuities and Accumulations Act of 1964．

(146)Lindsay V．Miller，［1949］V．L．R．13；See also Dicey ＆Morris．The Conflict of Laws．10^th ed．，1980，London，Stevens ＆Sons Limited，P682．

(147)参阅周小明著：《信托制度比较研究》，法律出版社，1996年4月版，第134页。

(148)《法国民法典》第91条规定：“不问生前赠与或遗赠，如处分人死亡时仅遗有一子女时，其赠与或遗赠不得超过其所有财产的半数，如遗有两子女时，其赠与或遗赠不得超过三分之一……”（《法国民法典》，马育民译，北京大学出版社，1982年6月版，第189页。）

(149)参阅方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996 年2月版，第101页。

(150)参阅方嘉麟著：《信托法之理论与实务》，台湾月旦出版社股份有限公司，1996 年2月版，第130页。

(151)信托起源于英国中世纪时的用益权制度（又称尤斯制）。当时英国法律禁止教会拥有土地。为规避这一法律，教徒们就将其土地交给可信赖的人，由其负责经营管理，并将收益交给教会。这就是信托的雏形。（See George T．Bogert．Trusts．West Publishing Co．，6^th ed．，1987，P8．）

(152)See Emmanuel Gailland／Donald T．Trautman．Trusts in Non－Trust Countries：Conflict of Laws and the Hague Convention on Trusts．The American Journal of Comparative Law，Vol．35，1987，P307，325．

(153)Graham Moffat／Michael Chesterman．Trusts Law Text and Materials．George Weidenfeld and Nicolson Ltd．，1988，P289．

(154)See Graham Moffat／Michael Chesterman．Trusts Law Text and Materials．George Weidenfeld and Nicolson Ltd．，1988，P274．

(155)See Graham Moffat／Michael Chesterman．Trusts Law Text and Materials．George Weidenfeld and Nicolson Ltd．，1988，P263．

(156)See Edward C．Halbach，Jr．Trusts．Harcourt Brace Jovanovich Legal and Professional Publications，Inc．，1990，P91～92．