商品房现售合同效力的认定

第三节　商品房现售合同效力的认定

主题案例1

梁某斌与梁某纪房屋买卖合同纠纷案^[31]

案情回顾

2003年12月17日，本案当事人梁某斌与北京奥竺房地产开发有限公司(以下简称奥竺公司)签订了《某家园定向优惠购房合同》，约定由梁某斌购买奥竺公司开发的某家园房屋一套。2004年12月22日，梁某斌又与奥竺公司签订《某家园定向优惠购房结算书》一份，因该房屋的实测面积与合同约定的面积有误差，双方约定梁某斌应向奥竺公司补交购房款4 340元。后梁某斌与梁某纪就买卖该房屋进行了协商。2005年3月25日，梁某斌就房屋买卖一事为梁某纪写下字条一份，内容为:梁某斌某家园某房一套卖给梁某纪，手续当面交清，过户费由买方支付，房款贰拾肆万正，房款一次付清。上述字条除梁某斌签字外，梁某斌之妻陈某某亦在该字条上签字。当日，梁某纪将24万元打入陈某某的存折，梁某斌将涉诉房屋的《某家园定向优惠购房合同》、《某家园定向优惠购房结算书》等交予梁某纪。房屋交付后，梁某纪实际使用该诉争房屋，该房屋的产权证书一直未颁发。

2007年7月，梁某斌向法院起诉，要求判定房屋买卖合同无效。庭审中，梁某斌认可某家园部分买方已取得房屋所有权证书，但认为不能证明本案诉争房屋目前已具备办证条件。2008年1月，北京市顺义区天竺镇某某村村民委员会出具证明证实，某某村村民在某家园购买的商品房，房地产开发企业已于2007年6月开始办理房屋产权证，到现在已办理完65户。

争议焦点

以未取得房屋产权证书的房屋为标的买卖合同是否有效。

裁判意见

一审法院经审理认为，梁某纪、梁某斌于2005年3月25日达成房屋买卖协议时，该房屋尚未取得房屋所有权证。双方的买卖行为违反了《城市房地产管理法》关于“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的强制性规定，故双方签订的买卖合同应属无效。

二审法院认为，根据梁某斌出具的字条内容，可以证明梁某斌、梁某纪之间存在房屋买卖合同关系，该买卖关系的成立应系双方真实意思表示。关于《城市房地产管理法》的适用问题，因该法系行政管理性法律，其中关于“未依法登记领取权属证书的房屋不得转让”的规定，旨在规范房屋交易的行政管理，而非禁止交易关系，所涉及事项亦不损害国家利益和社会利益，故在性质上属于管理性禁止规范，并非效力性禁止规范。本案中，双方达成房屋买卖合同时诉争房屋产权证书虽尚未颁发，但通过正当审批程序，该房屋的产权证书可以取得。因此，应确认双方之间的房屋买卖合同不违反国家法律、法规的强制性规定，应属合法有效。

评析探讨

本案争议的焦点问题在于:房屋买卖法律关系中，出卖人转让其尚未取得产权证的房屋是否合法有效的问题。对于该问题，理论和司法实践中主要有以下三种观点^[32]:

第一种观点认为，无证房屋买卖合同无效。依据《合同法》第52条第5项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《城市房地产管理法》第38条第6项明确规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。该项规定属于法律强制性规定，因此，如果双方签订的房屋买卖合同的标的是尚未取得产权证书的房屋的，违反了《城市房地产管理法》第38条第6项的强制性规定，应当认定买卖合同无效。

第二种观点认为，无证房屋买卖合同效力待定。在房屋买卖过程中，出卖人只有取得房屋权属证书，才依法取得房屋所有权并有权处分该房屋。因此，如果出卖人在取得房屋产权证书前转让该房屋的，二手房买卖合同属于效力待定的合同，一审法庭辩论终结前出卖人仍未取得房屋产权证书的，应认定房屋买卖合同无效。

第三种观点认为，无证房屋买卖合同有效。房屋买卖合同是双方在自愿、平等的基础上签订的，是买卖双方的真实意思表示，在不损害国家利益与社会公共利益的前提下，应当以鼓励交易与诚实信用为原则，尊重合同交易当事人的意思表示，并且，《城市房地产管理法》第38条第6项的规定在性质上属于管理性强制性规范，违反该规定不影响买卖合同的效力。

我们认为，无证房屋买卖合同的效力，应当区别认定。所谓无证房屋，是指未完成物权登记且未取得房屋权属证明的房屋，包括未完成初始登记的房屋(新建房屋)^[33]和未完成物权变更登记的房屋，其中，前者一般是新房买卖的标的，后者一般是二手房买卖的标的。

以未办理初始登记(即“大证”)的房屋为标的的房屋买卖合同，我们认为是有效的。这是因为一般而言，房地产开发企业在房屋竣工后尚未办理“大证”，并不影响其对房屋的实际所有权的存在，其仍然具有完全的处分权能。另一方面，《商品房销售管理办法》第7条规定的商品房现售的条件中，并无“办理完毕初始登记”的要求。因此未办理初始登记、取得“大证”的房屋，依法可以买卖。

以未办理物权变更登记的房屋为标的的房屋买卖合同(一般为二手房买卖合同)的效力，应当结合具体情况，区别对待:出卖人虽未取得房屋所有权证，但实际占有、控制该房屋，产权不存在争议的，应当认定为合同有效，但应办理相关登记手续;出卖人有证据证明其在可预见的短时间内通过正当审批程序取得房屋产权证书的，也应当认定为合同有效，并补办相关登记手续;出卖人对其出卖的无证房屋无所有权的，构成无权处分，合同应当认定为效力待定，并按照合同法第51条^[34]的规定处理。

实践中，经常有当事人为达到既不履行合同、又不承担违约责任的目的，恶意主张双方签订的合同违反了法律的强制性规定，属于无效合同的情形。由于我国法律规范中的强制性规范众多，法官往往依据《合同法》第52条第五项的规定认定合同违反了某些强制性规范而无效，客观上为恶意当事人逃避债务提供了法律上的便利。我们认为，这种做法不妥，不符合诚实信用的民法原则和鼓励交易的法律精神。实践中，认定合同无效，至少应当具备以下要件:

(1)认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不应以地方性法规、行政规章为依据。

(2)认定合同无效，应当以违反法律、行政法规的效力性强制性规范为标准。^[35]至于效力性强制性规范的认定，我们认为可以采取以下标准:第一，法律、行政法规明确规定违反某一规定将导致合同无效的，该规定属于效力性强制性规范;第二，法律、行政法规虽未明确规定违反某一强制性规范将导致合同无效，但法院或仲裁机构认定违反某一规范的合同一旦生效将损害国家、社会和不特定第三人利益的，该规范为效力性强制性规范;第三，法律、行政法规的某项禁止性规范禁止的是任何人在任何时间、地点，以任何方式从事某类交易行为的，该规范为效力性强制性规范。

主题案例2

郎某与骆某房屋买卖合同纠纷案^[36]

案情回顾

2007年6月27日，本案当事人郎某、骆某通过北京链家房地产经纪有限公司(以下简称链家公司)居间签订了《北京市房屋买卖合同》，双方约定，由郎某购买骆某位于朝阳区松榆南路一处房屋，交易价格为人民币70万元。骆某在合同中保证，房屋产权无查封、无债务纠纷，提供的材料齐全、真实、有效，可以办理权属过户、税务登记、贷款申请等于交易有关的事宜。合同第4条约定郎某采用商业银行贷款付款，并应在评估报告出具后三个工作日内支付除贷款申请额之外的剩余房款，郎某首付款应为除贷款额度之外的其他购房款总和，银行贷款部分的房款按银行规定支付。

《北京市房屋买卖合同》签订当日，郎某向骆某支付定金4万元，后郎某又将首付款34.3万元存入骆某指定的账户内。双方在其后履行合同的过程中产生纠纷，诉至人民法院。

一审法院在审理中查明，骆某在购买本案涉及的房屋时，向中国农业银行崇文区支行贷款47万元并将房屋抵押给该行。一审庭审过程中，农业银行崇文区支行到庭称，骆某未将出卖房屋的事实告知该行，也未征得该行的同意，在骆某偿还全部贷款前，不同意其将房屋出售。

争议焦点

抵押人在抵押期间转让抵押房屋的，转让行为是否有效。

裁判意见

两审法院审理均认为，骆某系以银行贷款等方式购买的诉争房屋，其购买诉争房屋时向崇文区支行申请了贷款并将诉争房屋已抵押给了崇文区支行。在其将诉争房屋出让给郎某时，其所欠崇文区支行的银行贷款并未偿还，且未通知抵押权人崇文区支行，亦未征得抵押权人的同意。根据法律规定，抵押期间，抵押人转让抵押物的，未通知抵押权人的，转让行为无效。本案审理过程中，崇文区支行表示在骆某偿还全部贷款前，不同意其将房屋转售他人。为此，骆某在出售诉争房屋时，未通知抵押权人，亦未征得抵押权人的同意，违反了相关法律规定，郎某、骆某所签订的合同应属无效。

评析探讨

本案争议的焦点在于抵押房屋转让合同的效力及如何履行问题。在出卖人与买受人的房屋买卖合同纠纷中，转让房屋已经设定有抵押权的情形不在少数，主要出现在办理按揭贷款的商品房再转让纠纷中，因为房屋的出卖人以按揭贷款的方式向房地产开发企业购买了商品房，在办理房屋产权证时需要向抵押权人(银行)办理房屋抵押登记手续，如果该房屋产权人在还清银行贷款前转让房屋的，设定在房屋上的抵押权尚在存续期间，就会出现转让抵押房屋的情形。

针对设定抵押权的房屋转让，我国立法经历了一个从严厉禁止到有限认可再到严厉禁止的过程。《民通意见》第115条第1款规定:“在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”《担保法》第49条第1款规定:“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《物权法》第191条规定:“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《物权法》实施后，根据后法优于先法的原则，应当优先适用物权法的规定。因此，抵押人转让抵押房屋，应当征得抵押权人的同意，抵押权人同意后，房屋买卖合同才合法有效。司法实践中对此不存在争议。