房地产开发项目转让的有效要件

第二节　房地产开发项目转让的有效要件

主题案例1

南京和平建设开发有限公司与南京凯丰经济开发总公司等建设项目转让合同纠纷案^[26]

案情回顾

1993年7月28日，南京市土地管理局与南京市玄武区商业局(简称商业局)签订《国有土地使用权出让合同》，约定南京市土地管理局将位于北京东路的某地块出让给商业局用于建设玄武大厦和商场扩建项目，出让金已于1994年4月22日已由商业局缴付完毕。6月28日，商业局与本案当事人凯丰公司签订《协议书》，约定由双方共同开发建设“和平大厦”，双方约定和平大厦建设地点在南京市太平北路与北京东路交汇处原和平商场位置，占地面积约7 500平方米。同年11月4日，南京市计划委员会对玄武区计经委作出《关于和平大厦项目建议书的批复》，同意原批准的“和平商场”、“玄武大厦”两项目合并，更名为“和平大厦”，转由凯丰公司开发建设。

1998年4月26日，凯丰公司与樱花园公司签订《和平大楼项目转让协议》。双方约定:凯丰公司按4 738万元将和平大楼项目及土地使用权转让给樱花园公司。樱花园公司成立具备独立法人资格、具备房地产开发经营权的“和平大厦实业有限公司”(后改名为本案当事人“南京和平建设开发有限公司”，下称“和平公司”)。同年7月10日，凯丰公司致函商业局，称为便于项目顺利转让，请商业局将和平大楼的土地使用权直接转让给和平公司，后经有关方面同意，商业局与和平公司签订《国有土地使用权转让合同》，商业局以每平方米998元将北京东路面积3 000平方米的土地转让给和平公司并注明转让面积4 391.4平方米，复建房面积1 391.4平方米。1999年1月，和平公司取得该4 391.4平方米地块的《国有土地使用证》，该证注明，土地总面积中有1 391.4平方米面积为复建用地，未缴土地出让金，其土地使用权不得转让、出租和抵押。后因项目转让费和前期工程费用发生争议，凯丰公司要求樱花园公司、和平公司支付所欠的项目转让费和前期工程费用及利息。和平公司主张樱花园公司与凯丰公司的项目转让合同无效。

另查明:凯丰公司具有南京市建设委员会颁发的《房地产开发企业资质证书》(二级)、《城市综合开发公司资质等级证书》(三级)和《城市房屋拆迁实施单位资质证书》。

争议焦点

房地产开发项目转让协议的有效要件。

裁判意见

一审法院认为:凯丰公司与樱花园公司签订的《和平大楼项目转让协议》合法有效。

二审法院认为:商业局书面表示同意凯丰公司与樱花园公司的项目转让，并积极协助凯丰公司将4 391平方米土地转让给和平公司，说明商业局与凯丰公司共同实施了项目转让的行为。凯丰公司与樱花园公司的项目转让协议没有违反法律规定，一审法院认定合同有效并无不当。

评析探讨

作为一种合同的房地产开发项目转让协议的有效要件可以结合合同有效要件的一般原理来理解:第一，行为人具有相应的民事行为能力。我国实行资质等级管理制度，因此房地产开发项目转让协议当事人的民事行为能力的限制主要体现在资质等级上，《房地产开发企业资质管理规定》第18条的规定“各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。”一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目。本案中，凯丰公司具有南京市建设委员会颁发的《房地产开发企业资质证书》(二级)，而其承担的房地产开发项目的建筑面积在二级资质的法定业务范围内，因此，凯丰公司具备相应的民事行为能力。

第二，意思表示真实。意思表示真实，是指缔约人的表示行为应真实地反映其内心的效果意思，即效果意思与表示行为相一致。^[27]如若意思表示不真实，则合同的效力存在瑕疵:属于重大误解的，合同可撤销。属于乘人之危使合同显失公平的，合同可撤销。在因欺诈、胁迫的情况下，如果损害国家利益，则合同无效;如果并未对国家利益造成损害的，合同可撤销。本案中，房地产开发项目转让的各方当事人并无意思表示不真实的情形，因此满足了合同有效的“意思表示真实”的要件。

第三，不违反法律或者社会公共利益。这里的“法律”一方面应做扩大解释，既包括法律又包括行政法规，另一方面应作缩小解释，仅指其中的强行性规范^[28]。有关房地产开发项目转让的强行性规范，主要是体现在转让方必须已经按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金，必须已依法取得土地使用权证书。必须满足投资开发要求，即属于房屋建设工程的，需完成开发投资总额的25%以上;属于成片开发土地的，应形成工业用地或者其他建设用地条件。本案中，土地使用权出让金，至1994年4月22日已由商业局缴付完毕，且转让方并未违反其他法律规定。

可见本案中的房地产项目转让协议满足了各项有效要件，一审法院和二审法院认为《和平大楼项目转让协议》合法有效的判决是正确的。

主题案例2

安徽某福房地产(集团)有限公司与蚌埠市某德商贸有限公司项目转让合同纠纷案^[29]

案情回顾

蚌埠市“火车站5号区B幢”开发建设项目(土地使用权系划拨方式取得)原为安徽某美房地产开发有限公司(由美国培某开发公司、交行蚌埠分行及蚌埠市第二建筑安装公司三方投资设立)开发建设，后投资方交行蚌埠分行按蚌埠市人民政府1995年7月27日会议决定，将该工程交由蚌埠市商业局饮食服务公司开发建设，由交行蚌埠分行提供贷款。交行蚌埠分行自1995年11月起共计向该项目发放贷款1 300万元。2001年蚌埠市商业局饮食服务公司改制成立本案当事人某德商贸公司。某德商贸公司承继了上述“火车站5号区B幢”房地产项目的开发建设，土地仍为划拨方式取得。2002年8月12日，某德商贸公司与交行蚌埠分行分别签订借款合同和抵押合同，借款合同约定交行蚌埠分行贷款1 300万元给某德商贸公司，期限为一年，贷款用途为借新贷还旧贷。

某德商贸公司金山商厦(下称金山商厦)为某德商贸公司下属不具有法人资格的分支机构。金山商厦分别于1997年12月17日、1998年5月6日、1998年8月27日三次共计向交行蚌埠分行借款475万元，某德商贸公司为该三笔借款提供保证。

2004年3月，因“火车站5号区B幢”建设工程已停工多年，为启动该工程，某德商贸公司、本案当事人某福房地产公司与交行蚌埠分行共同签订一份协议书(简称“三方协议”)，该协议主要约定:某德商贸公司将“火车站5号区B幢”土地使用权及已完成工程转让给某福房地产公司，转让款为1 300万元，其中475万元用于偿还由某德商贸公司担保的金山商厦在交行蚌埠分行的借款本金，625万元用于偿还某德商贸公司在交行蚌埠分行的部分借款本金，200万元用于解决“火车站5号区B幢”工程施工欠款。

2004年8月，经蚌埠市人民政府批准，蚌埠市国土资源局与某福房地产公司签订一份国有土地使用权出让合同，将上述地块的土地使用权出让给某福房地产公司。但某福房地产公司接收某德商贸公司交付的房地产项目后，未向某德商贸公司给付项目转让款1 300万元，因此发生争议。

争议焦点

以划拨方式取得土地使用权的房地产开发项目转让合同的有效要件。

裁判意见

一审法院认为:(1)关于合同效力问题。某德商贸公司将其拥有的蚌埠市“火车站5号区B幢”的房地产项目转让给某福房地产公司，因该地块为划拨方式取得的土地使用权，经蚌埠市人民政府审批，准许其转让给某福房地产公司。某福房地产公司依法向市政府办理了相关土地出让手续，符合《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，故本案诉争的“火车站5号区B幢”房地产项目转让行为合法。双方自愿达成了转让协议，且已实际履行，故双方转让协议有效。某福房地产公司接收某德商贸公司交付的房地产项目后，至今没有给付某德商贸公司项目转让款1 300万元，由于双方未约定付款期限，某德商贸公司可随时向某福房地产公司主张付款。

(2)关于债务承担问题。“三方协议”明确约定项目转让人为某德商贸公司、转让价款为1 300万元。协议虽约定该笔款项的用途有1 100万元指定偿还某德商贸公司欠交行蚌埠分行的借款，但不影响某德商贸公司和某福房地产公司债权债务关系的成立。根据《合同法》第64条的规定，本案某福房地产公司未按“三方协议”约定向交行蚌埠分行给付相应款项，某德商贸公司有权向其主张该笔债权。

二审法院认为:房地产项目转让有效，理由同上。另外，当事人约定债务人向第三人履行债务的，债务人未履行，其应当向债权人承担违约责任。故某福房地产公司应向其债权人某德商贸公司承担付款义务并给付利息。

评析探讨

与出让土地使用权相比，划拨土地使用权具有用途的特定性和取得的无偿性等特点，^[30]如不对其转让及其进入流通市场加以限制，则无法避免国家土地收益的流失。因此，为了保障国家作为土地所有人的权益，划拨土地使用权原则上是不允许进入房地产市场的，^[31]只有在法定的例外情况下方可转让。并且法律对于划拨土地使用权的转让设定了严格条件限制，依据《城市房地产管理法》第40条，房地产开发项目如系以划拨方式取得土地使用权的，转让时应当报有批准权的人民政府审批。如有批准权的人民政府准予转让，则由房地产开发项目的受让方办理土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金。如有批准权的人民政府决定可以不办理土地使用权出让手续的，房地产开发项目转让方须将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。涉案土地使用权系以划拨方式取得，但已经蚌埠市人民政府审批，准许其转让给某福房地产公司，因此满足划拨土地使用权的转让条件，房地产开发项目转让合同有效。

本案还涉及债的相对性的问题，依据债的相对性原理，合同的效力仅及于合同当事人，因此《合同法》第64条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”本案中，债务人某福房地产公司未向作为第三人的交行蚌埠分行支付相应款项，因此债权人某德商贸公司有权向其主张该笔债权。

主题案例3

长春市旧区房屋改造管理处与长春星宇集团股份有限公司房地产在建项目转让合同纠纷案^[32]

案情回顾

1997年4月25日，本案当事人长春市旧区房屋改造管理处(下称旧改处)与本案当事人星宇集团签订《工程项目产权转让协议》，约定旧改处将其“长春不夜城”1号楼(在建工程)转让给星宇集团，接收时间为1997年3月14日，工程转让费为6 100万元整。协议签订后，双方如约履行了“长春不夜城”的交接事宜。

另外，1992年8月3日长春市人民政府长府发(1992)58号文件、1992年5月29日长春市人民政府第13次专题会议纪要、1997年3月15日长春市房地产管理局的《工程项目转让协调会的会议纪要》等均证明长春市政府等有关部门批准旧改处进行房地产开发经营。1996年9月20日旧改处领取了《商品房预售许可证》，1998年11月6日领取了《企业法人营业执照》，经营范围包括房地产开发。

争议焦点

房地产开发项目转让合同的转让人有无房地产开发资格及其对合同效力的影响。

裁判意见

一审法院认为:旧改处与星宇集团均为房地产改造开发企业，具备转让在建工程合同主体资格，双方均在协议上签字盖章，并实际按约定履行了交付工程和组织对账等事宜，故该协议应视为双方真实意思表示，该协议的签订没有违反有关法律规定，也未侵害社会公共利益和他人合法权益，故该转让协议合法有效。

再审法院认为:虽旧改处举证了长春市政府和其下属职能部门房地局的一些文件和会议纪要来证明政府同意其进行房地产开发，而且其于一审审理前于1998年11月16日取得工商颁发的经营房地产开发的执照，但由于《中华人民共和国城市房地产管理法》系1995年1月1日起实施，而双方当事人所签订的房地产转让协议是在该法实施二年后的1997年4月25日，且当时旧改处并无工商管理部门颁发的经营房地产的许可，虽其开发的行为得到了工商管理部门颁发的经营房地产有关部门的许可，但政府行为不能与国家法律相抵触;本案一审在审结前旧改处取得了工商管理部门颁发的房地产营业执照，但最高人民法院的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》规定:“房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件应严格按照房地产管理法规定处理”。该执照的取得系《中华人民共和国城市房地产管理法》实施后，不在此例，双方在签订协议时，因旧改处无《营业执照》其无房地产开发的主体资格，故双方于1997年4月25日签订的协议无效。

二审法院认为:旧改处系经长春市政府批准设立的对长春市旧区倒危房进行统一开发改造和管理的专门机构，当时旧改处虽系独立的事业单位，但长春市政府明确在黑水路改造工程中，政府不投资而实行自负盈亏、独立核算的企业化管理，旧改处成立后，其根据长春市政府的有关文件规定的职能，对黑水路火灾区的危房进行专项开发建设与管理，办理了开工许可证、规划许可证、商品房预售许可证等相关手续，且旧改处在原一审审理期间亦办理了《企业法人营业执照》，因此，根据上述情况，应认定旧改处具备房地产开发资格。旧改处在对改造工程进行投资建设后，于1997年4月与星宇集团签订了《工程项目产权转让协议》，旧改处将在建项目转让给星宇集团，该协议系双方真实意思表示，其行为不违反有关法律规定，亦不侵害国家及他人的合法权益，且转让项目交付星宇集团后，其已建成使用多年，故转让协议应认定为有效。

评析探讨

有学者提出《企业法人营业执照》不具有证明其民事主体资格的效力，它是企业登记机关对企业进行监督管理的一种手段，^[33]未取得营业执照或者营业执照被吊销而进行的民事行为，如果违反相关规定则需负行政责任但并不必然导致合同无效。《房地产管理法》第30条第2款:“设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照;对不符合本法规定条件的，不予登记。”该规定仅规定不符合条件的，不予登记，对房地产企业未经设立登记即签订的合同的效力问题并无强制性的规定。^[34]因此30条第2款属于管理性强制规范而非效力性强制规范，未取得营业执照而签订的合同并不必然无效。本案中，政府并不对旧改处进行投资，其是实行自负盈亏、独立核算的企业化管理机构，且在原一审审理期间亦办理了《企业法人营业执照》，另外双方当事人签订《工程项目产权转让协议》时并无违反合同有效的其他要件之处，因此除再审法院之外，其余两级法院均认为该合同有效。

主题案例4

黑龙江省君合商贸有限公司与黑龙江省龙铁房地产开发有限公司工程项目转让纠纷案^[35]

案情回顾

1993年9月哈尔滨铁路分局与太平区建委联合申请建设北棵小区工程项目，1993年9月18日哈尔滨市规划土地局以(1993)哈规土转地字第10号批复:“同意哈铁分局占地申请”、“根据太平区建委与哈铁分局联建协议中约定，小区开发完成后土地使用权仍归铁路部门所有，桦树街、北棵街部分临街商业服务用地面积3 233平方米，需交纳土地有偿使用费人民币259 400元。”哈尔滨铁路分局在交完土地使用费后，取得了建设用地许可证。1993年10月10日哈尔滨铁路分局与太平区建委签订《联建协议书》，约定:对北棵小区以集资联建形式进行联合改造，太平区建委负责东区的建设，哈尔滨铁路分局负责西区的建设。协议签订后，太平区建委以授权委托书形式，授权其下属部门即建兴房地产综合开发公司(简称建兴公司)对东区进行开发建设。1995年3月15日该工程手续办完后，因资金紧张，经太平区建委同意，建兴公司与本案当事人龙铁公司签订《联建协议》，双方同意在规划征地内，联建11 000平方米综合楼(龙铁大厦培训中心)。后因资金紧张，龙铁公司与本案当事人君合公司分别于1996年6月12日和8月10日签订了《建设项目转让协议书》、《补充协议书》，约定，在执行协议中君合公司委托其下属公司即哈尔滨君泰房地产综合开发有限公司全权代理实施。对此项目转让事宜，建兴公司于1996年6月18日出文，“同意龙铁公司将该项目转让给君合公司”。在履行该协议中，由于君合公司未按约向龙铁公司支付余款，因此发生争议。

争议焦点

转让人未取得土地使用权对房地产开发项目转让合同效力的影响。

裁判意见

一审法院认为:双方签订的《建设项目转让协议》有效，应继续履行。双方签订的《建设项目转让协议书》，符合《民法通则》第55条、第56条和《城市房地产管理法》的有关规定，系双方真实意思表示，应认定合法有效。君合公司应给付龙铁公司拖欠的建设项目转让费。

二审法院认为:龙铁公司未取得土地使用权，将其与案外人建兴公司联建中的权利、义务转让给君合公司，违反了我国《城市房地产管理法》有关规定:哈尔滨市规划土地管理局1993年9月18日(1993)哈规土转字第10号批复是批给另一案外人哈铁分局的，并未批给龙铁公司，且龙铁公司亦不是项目所有人，无权转让，故龙铁公司与君合公司签订的《建设项目转让协议书》、《补充协议书》均无效。合同无效的主要过错责任是龙铁公司、君合公司亦有一定过错，双方依据无效协议取得的财产应互相返还。

评析探讨

无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。^[36]本案中龙铁公司在未取得土地使用权的情况下，作为出让人与君合公司签订《建设项目转让协议书》、《补充协议书》属于无权处分的行为，对于无权处分行为的效力，学界存在一定的分歧，主要有无效说、效力待定说、效力区分说、物权行为效力待定说等四种不同的学说:

(1)无效说认为，毫无原则地使所有基于无权处分而订立的合同有效，极有可能鼓励和纵容擅自处分他人财产之行为，扰乱社会交易秩序。^[37]因此对于无权处分行为的效力应作否定性评价。该观点不无可商榷之处，无权处分行为并不必然会侵害真正权利人的权益，在特定的情况下也可能符合权利人的意见和利益。^[38]因此将无权处分行为认定为无效，并不必然有利于保护真正权利人的利益。

(2)效力区分说认为，从保护交易安全出发，应对无权处分行为的效力具体确定，权利人的拒绝不能对抗善意第三人;如果相对人在缔约时是善意的，且支付了合理的代价，应当认为无权处分行为是有效的。^[39]该说试图引入善意取得的判断标准来判定合同的效力的做法，难免会产生悖论即在第三人符合善意取得的情况下，《物权法》法优先于《合同法》而适用。但是《物权法》与《合同法》效力层级相同且《物权法》亦非《合同法》之特别法，因此并无优先适用《物权法》的充分理由。另外，如仅以《物权法》是新法为理由而优先适用该法，相对于善意第三人，对真正权利人的保护亦有失公允。

(3)物权行为效力待定说认为，合同法第51条所称“处分”仅指处分行为，即相当于物权行为和准物权行为，不应当将无权处分的生效条件与买卖他人之物的合同的生效条件混为一谈，因此出卖他人之物的合同为有效合同，但是处分行为的效力待定。^[40]本书认为由于我国立法并不承认物权行为，该观点与现行法律体系的协调性和可操作性均值得怀疑，因此该观点也不无可商榷之处。

(4)我国学术界和实务界现行的通说为效力待定说，该说认为在权利人追认前，无权处分的合同处于效力待定的状态。^[41]《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权人在订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据反对解释，无处分权人在订立合同后未取得处分权且权利人未予追认的，合同无效。本案中，对于龙铁公司的无权处分行为权利人未予追认，龙铁公司也没有取得处分权，因此《建设项目转让协议书》及《补充协议书》均无效。