名为房地产合作开发实为房地产开发项目转让

第三节　名为房地产合作开发实为房地产开发项目转让

主题案例1

海南某建物业发展公司与海南省某民族实业总公司项目转让合同纠纷案^[42]

案情回顾

1993年5月27日，本案当事人某建公司、民族公司签订《合作开发建房合同》，约定:“双方合作兴建商住综合楼三栋高30层，兴建商场办公楼一栋高5层;民族公司以24.677亩土地已批准兴建的总面积89 790.18平方米作为本金参入合作开发，某建公司负责开发报建后的工作及全部资金;报建后的全部运筹至销售完毕等有关工作由某建公司实行全面包干，不论所获利润大小，必须保证民族公司所得利润8 619.857 28万元。”

另外，民族公司用以合作的24.677亩土地的使用权人为第三人大通公司。1995年8月，民族公司和第三人大通公司作为共同的建设单位，取得了在该地块进行建设的建筑施工许可证;同年11月，双方办理了报建手续，报建的项目名称为“康馨花园”，包括综合楼1栋30层，公寓楼2栋各28层。后双方在《合作开发建房合同》的效力及康馨花园项目的所有权归属等问题上发生争议。

争议焦点

名为合作开发建房合同实为房地产开发项目转让合同的性质及效力认定。

裁判意见

一审法院认为:双方当事人签订的《合作开发建房合同》名为合作开发建房合同，实为项目转让合同。该合同的订立，虽系双方当事人的真实意思表示，且某建公司亦具备房地产开发经营资格，但该项目的土地使用权仍登记在第三人大通公司名下，民族公司不是本案项目的土地使用权人，不具主体资格和民事权利，属于“无处分权的人处分他人财产”的情形，且在起诉前民族公司未取得出让项目的土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意转让，依据《中华人民共和国民法通则》第58条第1款第(五)项及《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条的规定。《合作开发建房合同》应认定无效。

二审法院认为:某建公司的诉讼请求为确认已停建的康馨花园项目为其所有。该项目所依附的土地使用权至今仍在原审第三人大通公司的名下，并未变更至某建公司名下。同时，该项目业经政府主管部门依法拍卖处置，故某建公司不享有该项目所有权。

评析探讨

《合作开发建房合同》中“不论所获利润大小，必须保证民族公司所得利润8 619.857 28万元。”的约定，说明双方当事人并无共担风险之意，因此合作开发是双方当事人虚假意思表示，其真实的意思应是房地产项目转让。双方当事人隐藏真意的虚假意思表示不应发生效力，至于被隐藏的真实意思表示，则应依据关于该意思表示的规定来具体判断，^[43]据此，本案当事人的真实意思表示即转让房地产开发项目的行为是否发生效力要视是否满足该行为的有效要件而定。本案中，由于土地使用权属于大通公司，因此民族公司转让房地产开发项目的行为属于无权处分。依据《合同法》第51条的规定，无权处分行为需经权利人追认或者行为人事后取得处分权，方可有效，否则无效。本案中，民族公司将属于大通公司的土地使用权擅自转让给某建公司，且事后并未得到大通公司的追认自己也未取得处分权，因此《合作开发建房合同》无效。

主题案例2

大连亿锋房地产开发有限公司与大连华事得房地产开发有限公司房地产开发项目转让合同纠纷案^[44]

案情回顾

2003年2月27日，本案当事人华事得公司、亿锋公司签订了《房地产联合开发合同》，约定:双方联合开发收获大厦A、B座;亿锋公司投资69.23%，华事得公司投资30.77%;亿锋公司保证华事得公司分得竣工房屋1.5万平方米，其中公建部分0.5万平方米，商住公寓部分1万平方米。

后双方签订《补充合同》，约定:华事得公司同意将其所有的土地连同地上建筑物作价5 000万元转让给亿锋公司，华事得公司同意亿锋公司用开发竣工的房屋1.5万平方米抵顶上述5 000万元。

合同签订后，双方办理了土地及建筑转让的各种手续，亿锋公司于2003年5月7日办理了《国有土地使用证》。亿锋公司于2003年9月15日开始施工，2004年11月30日竣工。

争议焦点

名为“房地产联合开发合同”实为“房地产开发项目转让合同”的判断。

裁判意见

一审法院经审理认为:双方签订的合同名称为《房地产联合开发合同》，合同约定亿锋公司以1.125亿元作为投资，华事得公司以项目现状作价5 000万元作为投资，在补充合同中又约定华事得公司将土地及地上建筑物作价5 000万元转让给亿锋公司，亿锋公司用1.5万平方米的房屋抵顶5 000万元。虽然双方在《补充合同》中约定华事得公司负担买受人需向政府交付的购房相关费用，但根据双方合同的内容，转让标的是一个手续完整的在建工程项目，华事得公司提供的除土地外还包括在建工程项目，故本案的合同性质应认定为房地产开发项目转让合同。

二审法院认为:《房地产联合开发合同》的性质为房地产开发项目转让合同，理由同上。

评析探讨

意思表示真实是合同生效的核心要件，其具备两层意思:一是指行为人的内心意思与外部的表示行为一致的状态;二是指当事人是在意志自由的前提下，进行意思表示的状态。因此相对应的意思表示不真实也有两种情形:一是意思表示不一致，二是意义表示不自由。其中意思表示不一致的情形主要有真意保留、戏谑表示、虚伪表示、错误、误传等。其中虚伪表示是指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示，实际上并不期待民事行为产生效力。^[45]而隐藏行为是虚伪表示的典型形式，是指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示中。^[46]隐藏真意的虚假意思表示应不产生效力，如隐藏的真实意思表示符合其法定生效要件则该隐藏的意思表示生效。这种观点为《土地使用权司法解释》所采纳，该司法解释第24条规定:“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，华事得公司与亿锋公司签订的《房地产联合开发合同》约定保证华事得公司分得竣工房屋1.5万平方米，即华事得公司只收取固定利益而不承担风险，并不符合合作开发房地产行为共同投资、共享利润、共担风险的法律特征，因此上述《房地产联合开发合同》属于虚伪表示，并不发生效力，其性质应依据其隐藏的真实意思表示认定为房地产开发项目转让合同。

主题案例3

宁波大榭开发区大东方房地产有限公司与宁波二建房地产开发公司建设项目转让合同纠纷案^[47]

案情回顾

新中山大厦项目系由本案当事人二建房产公司于1993年12月4日申请立项，宁波市计划委员会于1994年3月21日批准立项。1994年3月7日二建房产公司与宁波市人民政府地产管理公司签订《国有土地使用权出让合同》。1995年12月28日，二建房产公司与本案当事人大东方房产公司签订《新中山大厦合作开发合同》，约定:新中山大厦系是将建成19层(含地下室为20层)的商场及办公用房的项目;大东方房产公司同意提前返还二建房产公司前期已发生的费用，并按商定的固定利润包干总额分期兑现;整体项目的经济效益及成本盈亏，由大东方房产公司全面承担，与二建房产公司无涉。后在履行合同中，双方因办理转让手续和资金支付等问题发生纠纷。

另，1997年9月7日二建房产公司取得《企业法人营业执照》，经营范围:房地产经营(三级)，1997年11月14日二建房产公司取得房地产开发企业《资质证书》，等级为三级，1997年12月1日大东方房产公司取得《企业法人营业执照》，经营范围:房地产开发(等外级)及经营物业管理。

争议焦点

名为合作开发房地产合同实为房地产开发项目转让合同的性质及效力认定。

裁判意见

一审法院认为:大东方房产公司与二建房产公司签订的新中山大厦合作开发合同，名为合作开发，实为项目转让合同，大东方房产公司没有开发高层楼房资质证书，其超越房地产开发企业必须按照资质证书确定的业务范围从事房地产开发业务，违反了我国现行的房地产开发法律法规的规定，且双方当事人又未向有关部门办理房地产开发项目转让手续，该合同应系无效。

大东方房产公司应对合同无效负主要责任，二建房产公司未核实大东方房产公司的开发房地产资质证书，将20层楼的新中山大厦项目转让给不具有开发高层建筑的大东方房产公司开发，也应负相应的责任。大东方房产公司已支付给二建房产公司的前期费用1 360万元，应由二建房产公司归还，二建房产公司还应承担前期费用利息损失20%。

二审法院认为:双方签订的新中山大厦合作开发合同的真实意思表示不是合作开发而是转让房地产项目，一审法院认定为项目转让合同并无不当。二建房产公司虽与土地管理部门签订了国有土地使用权出让合同，但并未取得国有土地使用权证;二建房产公司亦不具有开发建设高层建筑的主体资格;二建房产公司与大东方房产公司签订合同后，至今未依法办理有关项目转让，土地使用权变更登记手续，故一审法院认定双方签订的新中山大厦合作开发合同为无效合同是正确的。二建房产公司应承担无效合同的主要过错责任，大东方房产公司未尽审查义务亦有一定过错责任。

评析探讨

1.关于合同的性质

《土地使用权司法解释》第14条对合作开发房地产合同的含义进行了界定:合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。可见，共同投资、共享利润、共担风险是房地产合作开发行为的基本法律特征，本案中，双方当事人签订的《新中山大厦合作开发合同》约定“整体项目的经济效益及成本盈亏，由大东方房产公司全面承担，与二建房产公司无涉”，并不符合共享利润和共担风险的特征，因此应依据上述司法解释第24条认定为项目转让合同，至于该项目转让合同有效与否则需视其是否满足项目转让的有效条件而定，我国实行资质等级管理制度，房地产企业不得超越资质证书确定的业务范围从事业务。本案中，大东方房产公司在未取得相关资质等级的情况下，从事了高层楼某开发业务，违反了我国资质管理制度，因此合同无效。

2.本案还涉及合同无效的法律后果的问题

因为合同无效，所以当事人一方或者双方的给付即失去存在的依据，因此应返还财产，如已经占有的财产不能返还或者没有必要返还则应当折价偿还。另外，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，该责任在性质上属于缔约过失责任。本案中，大东方房产公司与二建房产公司签订的新中山大厦合作开发合同为无效合同，因此双方应相互返还相关财产，另外由于双方均存在过错因此应该按过错大小承担责任。