附带民事诉讼调解制度在实践中存在的问题及原因

二、附带民事诉讼调解制度在实践中存在的问题及原因

（一）对调解制度本身的误解

刑事附带民事诉讼分公诉案件中被害人提出附带民事诉讼和刑事自诉案件中权利人提出民事诉讼，两种不同类型的刑附民案件共同的特点都是被告人的行为构成了刑事犯罪，个别案件中的被告人的行为和手段恶劣，对受害人造成了严重的身体和精神损害，部分学者和审判人员反对调解，特别是反对将从轻、减轻刑罚作为调解解决的一个条件，认为违反了刑法的平等原则，是以钱赎刑，干涉了国家刑罚权。这一观点一度风行理论界和实务界，在部分审判人员中造成了混乱，不敢理直气壮地大胆调解。使长期从事刑审判法官在办案过程中容易产生注重打击和惩罚的办案思路，强调该类案件的判决结案方式，忽视诉讼调解工作。另一种是在案件审查审理过程中，可以初步确认被告人的行为构成了犯罪后，被害人强迫要挟被告人超出法律规定的范畴以外承担赔偿责任，甚至个别审判法官为单纯追求案件的调解处理，附和被害人的主张，损害被告人的合法权益。

（二）当事人的原因

被告人与被害人方矛盾巨大，且被告人经济状况较差。受传统复仇文化的影响，被害人或其亲属还抱有强烈的“杀人偿命，欠债还钱”的报复心理，往往要求从重处罚，拒绝就民事部分进行调解。同时，刑事被告人绝大部分无稳定职业和固定收入，没有赔偿能力。特别是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干规定》实施以来，依法判决的赔偿数额动辄数十万，原告人的心理预期进一步提高，达成调解的难度加大。

（三）刑事附带民事调解制度设计本身有缺陷

一是没有确立具体的附带民事诉讼调解操作程序规范，法官调解完全凭个人的经验进行。二是现行法律强调的是被告人的实际履行能力，对于被告人以其它方式与被害人或其亲属达成调解协议，且能保证协议切实履行的，可否作为量刑情节予以考虑没有规定。三是附带民事诉讼案件因附存于刑事案件，有的适用简易程序审理的案件审理期限短，没有给被告人获得民事诉讼信息的时间和机会，不利于化解双方的巨大的仇恨和矛盾。四是刑事附带民事诉讼时效规定不明确。

（四）当事人地位不平等，意志自由无法实现

自愿合法原则是我国民事诉讼调解制度的一项基本原则，由于刑事附带民事诉讼中的附带民事诉讼部分本质上与纯民事诉讼并无区别，当事人也照样可以以调解的方式处分自己的民事权利，我国立法也允许刑事附带民事诉讼中可以以调解方式终结民事诉讼部分，在自诉附带民事诉讼中，调解成功自诉人撤回民事部分诉起时，还可以将刑事部分一并撤回。《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”地位平等，意思自由应是调解自愿原则的重要前提。因此，在刑事附带民事诉讼中调解中也应坚持自愿原则。然而，当我们站在司法公正的立场上来审视这种调解时却有一些问题，很值得研究。如果有一方当事人明显地处于某种的优势地位，调解就不可能真正实现自愿原则。根据民法经典理论，接受调解也是当事人所为的一种民事法律行为，然而在刑事附带民事诉讼中，当事人双方在地位实际上是很难平等的，尤其是作为被告的一方更是经常处于劣势。可能存在的刑事处罚或量刑；因犯罪而伤害到的道义和对案件获得信息不等；对该案有裁量权的承办人的调解意志；民事处理结果对将来服刑时所涉及的减刑与假释作用等均影响到被告人的调解意志。因为调解给他们带来的不确定的因素要远远高于受害人，刑事诉讼的被告的人压力绝对不轻。在这种隐形“威胁”之下被告人地位还能与附带民事诉讼原告或自诉人平等吗？地位的不平等必然造成调解的不自愿。因此，在刑事附带民事诉讼中调解的自愿原则其实是很难实现的，被告人接受调解往往要付出较大的代价的，而这些代价的付出却很难说是被告人真正地心甘情愿付出的，也就难说公平了。这种调解往往成为“并非自愿、合意缺失、责任前置”的调解。

（五）适用法律规定不一致可能导致审判结果不统一

目前我国法律已经明确在审理刑事附带民事诉讼中应当适用我国的《民法通则》和《民事诉讼法》有关规定，而且还明确在刑事部分已经判决后再提起的刑事附带民事诉讼的，应当按民事诉讼案件进行受理，此时的审判完全适用《民法通则》以及《民事诉讼法》，这样一来，就有可能出现在刑事案件审理时一并对刑事附带民事诉讼案件的处理与单独提起民事诉讼审理实际操作和适用法律不一样。这种现象的存在是不正常的，也是立法技术上有问题的表现。同时，附带民事诉讼的时效立法中未作规定，实践中作法不统一。

（六）刑事与民事的审判组织竞合将使刑事附带民事诉讼调解的庭前调解更加显现不合理

（1）刑事庭前调解无法在查清事实、分清是非基础上进行调解。在审判实践中，刑事附带民事诉讼只要被告人有被取保候审的，都会组织双方就民事权利部分进行庭前调解，此时由于没有经过开庭审理，法官对案件的事实只能凭借对案卷阅读而有所掌握，对当事人双方的信息情况并未充分掌握，居中调解必然有一定困难。同时，在一些具体案件中，由于对被告人的实际履行能力了解不够，导致协议不能达成或达成协议后无法履行。

（2）现行的调审主体合一的刑事庭前调解使调解人员具有潜在的强制力。法律将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，我国的法院庭前调解主持主体主要是案件承办审判员和合议庭，由于调解人就是案件主审人，具有双重身份及地位上的优势，势必会造成调解结果和审判结果的竞合。一方面，他作为调解人，要帮助当事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，钝化矛盾，消解分歧，促使当事人达成协议。另一方面，他又是诉讼的指挥者和纠纷的裁判者，他可以认定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这就使有的审判员在调解不成时，会以审判刑事权为后盾，告知当事人如果不服从调解意见，他将获得对其更加不利的判决，从而使案件当事人违心接受调解，出现以判压调。日本学者棚濑孝雄说过：“当调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事人达成合意而施加的种种压力的情况。这种‘强制性的合意’之所以成为可能，是因为调解者对当事人常常持有事实上的影响力。”这种庭前调解方并直接给当事人形成心理上的压力，导致刑事庭前调解功能的扩张和审判功能的萎缩。