植物新品种侵权纠纷案件审理的问题

植物新品种侵权纠纷案件审理的问题

郝　力　胡雪莹^[1]

一、呼和浩特市中级人民法院审理植物新品种纠纷案件的情况

2001年9月12日，笔者所在的内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院受理了第一起原告山东登海种业股份有限公司（以下简称山东登海公司）诉被告山东莱州市农业科学研究所（以下简称莱州农科所）侵犯植物新品种权纠纷案件后，又相继受理了5件。现已审结5件，未结1件。已结案件中，判决停止侵权、消除影响、赔偿损失的1件；判决驳回诉讼请求的1件；和解撤诉的3件。由于内蒙古自治区的东北部、河套平原、鄂尔多斯市的某些旗县属农业种植基地，品种权纠纷主要发生在这些地区。在审理该类案件中，我们发现以下特点：

第一，证据保全是关键。证据是定案的依据。由于植物新品种的客体是植物，即活的客体，所以如何对生产的品种进行证据保全，在整个侵权案件中显得尤为重要。如原告山东登海公司诉被告莱州农科所侵犯植物新品种权纠纷一案中，原告登海公司在向法院提起诉讼的同时申请了诉前证据保全。由专业机构种子经营管理站根据行业的规定，在被告的制种田中提取了玉米杂交品种。原告申请保全的证据符合玉米品种的扦样规定，具有代表性，且其同时申请对保全的品种进行了鉴定。我院在采信鉴定结论的基础上，结合本案的其他证据，认定被告的制种行为构成侵权。判令被告停止侵权、消除影响、赔偿损失43万余元并销毁侵权品种。反之，如果对品种证据的保全不科学、不规范，则品种权人的合法权益就很难得到保护。又如我院审理的原告登海公司诉被告内蒙古乌拉特前旗种子公司侵犯植物新品种权纠纷一案中，原告登海公司在向人民法院起诉前，申请被告所在地公证处对被告正在筛选的品种进行证据保全。由于原告在申请证据保全的过程中，未申请专业机构种子经营管理站对保全的证据扦样，而是由公证员随意从筛选的品种中提取了样品，致使保全的证据只能代表样品部分而不能代表品种全部，因此，我院对此公证证据的效力不予采信而判决驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉，二审法院亦维持了原判决。

第二，侵权判定的依据。《植物新品种保护条例》（以下简称《保护条例》）第六条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。但是，本条例另有规定的除外。《保护条例》第十条规定，在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：（1）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（2）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。根据《保护条例》的上述规定，在审理品种权侵权纠纷案件中，被控侵权品种的特征、特性是否等同授权品种的特征、特性及侵权人所实施的行为是制种还是科研活动，是认定侵权人的行为是否构成侵权的关键所在。同时，鉴于植物品种客体的特殊性，被控的侵权品种是否等同授权品种鉴定结论的正确与否，对法院认定侵权也起着至关重要的作用，甚至是决定性的作用。

我院在审理原告山东登海公司诉被告莱州农科所品种权纠纷一案中，就遇到了此问题。原告认为被告的制种行为是生产种子，且具有商业目的。被告则辩称自己的行为是科研活动，并非生产种子。经我院查证后得知，被告不但在内蒙古自治区种子经营管理站领取了“主要农作物种子生产许可证”，而且还与农民签订了涉案农作物种子预约生产合同，并进行了大规模种植。依据查证结果，我院认定被告的行为是具有商业目的的侵权生产活动，而不是其辩称的科研活动。同时根据《保护条例》的有关规定，授权的植物新品种应当具备特异性（Distinctness）、一致性（Uniformity）和稳定性（Stability），简称DUS。对申请品种进行DUS测试不仅是行政审批机关进行实质审查的重要内容和作出授权与否决定的重要依据，而且还是保证并维护授权品种的公正性、合法性、权威性的重要手段。因此在诉讼中，对被告生产的被控侵权品种进行专业技术检测鉴定同样重要。目前国内对植物品种的鉴定有两种方法，一种为田间种植鉴定（室外），一种为DNA指纹图谱鉴定（室内）。田间种植鉴定虽然准确率高，但时间长，不利于保护品种权人的合法权益。而在植物新品种保护的DUS检测中，特异性检测是核心。利用现代DNA分子标记技术进行植物新品种的特异性检测，具有快速、相对简便的特点，但因国家未颁布检测指南及标准，双方当事人对此种鉴定方法结论的准确性争议较大，有时法官也无法做出判断。

第三，侵权赔偿额的计算问题。植物品种权与专利权、著作权、商标专用权等同属知识产权的范畴，其核心内容是授予植物新品种权利人对其品种拥有排他性的独占权利。目前的法律和相关司法解释虽然对侵犯品种权的民事案件应予受理和审判做出了规定，但对侵权者如何承担民事责任则无具体规定，特别是对侵权损害的赔偿问题更未做明确规定，故我们在审理该类案件中涉及赔偿问题时，只能参照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，确定赔偿的范围和数额。

二、植物新品种纠纷案件审理中存在的问题

关于证据保全的问题。由于对植物新品种保护的法律规定了解不多，公证机关和法院立案庭在进行证据保全时不够规范，容易使保全的证据在初始阶段不具有代表性，而使该证据在审理过程中不具有证明力或证明力极低而无法被采信。鉴于植物新品种保护客体的特殊性，在对侵犯植物新品种案件进行证据保全时，应由专门的审判庭进行。同时应邀请种子经营管理部门的专业扦样员严格按照农作物种子检测规程的要求扦取样品作为证据，这样才能保证扦取的样品能代表被控侵权品种的全部。而且对袋装品种、果穗、正在生长的品种要根据不同的情况采取相应的保全措施，但无论哪种情况均应由专业部门的专业人员协助进行。

关于品种权的保护范围问题。依据什么确定品种权的保护范围？品种权保护公告所载明的植物整体特性是否是该品种的法定保护范围？对此应有一个明确统一的认识。因为不能确定授权品种的保护范围，即授权品种的特异性，就无法将其与被控侵权品种的特征、特性进行比对，这对鉴定部门和法院均是一个专业性的难题。

关于鉴定机构、鉴定人员的资质和资格问题。依据《人民法院关于司法鉴定工作的暂行规定》和《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的要求，鉴定机构和人员应有相应的资质和资格。但到目前为止，我院委托的鉴定机构均无法定的鉴定资质，鉴定人员亦无相应的鉴定资格，故对其所作的鉴定结论双方当事人的争议颇大，对这种鉴定结论如何采信是个非常棘手的问题。对此应引起高度重视，并尽快统一、规范。

关于鉴定的方法和标准问题。我院审理原告山东登海公司诉被告山东莱州市农科所侵犯植物新品种纠纷一案时，采信了用实验室方法（DNA指纹图谱技术、酯酶同工酶电聚焦电泳和蛋白质电泳）作出的鉴定结论，并以此确认被告侵权成立。在全国各地法院审理此类案件中尚属首例。但这种用于认定侵权的实验室方法既无行业标准，又无国家标准，也不是国际标准所规定的方法。其虽快捷，但准确性却成为当事人争议的焦点。而种植鉴定是我国农作物种子检测规程中规定的一种国家标准，但因其周期长，不利于及时保护品种权人的合法权益，目前鉴定机构均未采取此种鉴定方法。据了解，植物品种权审批机关在受理品种权申请时，要求申请人提交申请保护品种的繁殖材料进行保藏。植物新品种保护审批机关在审批品种权申请时，除了要求申请品种满足新颖性等其他必备条件外，还要依据申请文件所描述的申请品种的特征、特性或田间测试结果来判定其是否具有特异性、一致性和稳定性（DUS）等符合授予品种权的实质条件，其中，田间测试需要按照审批机关制定的测试指南进行。在进行田间测试时，需要将申请品种、近似品种和标准品种同时种植并观测记录。这一工作须由审批机关建立或认可的专门测试机构和测试人员进行。因此，从技术特征上讲，在判定侵权时，可以拿被控侵权品种和所保藏的授权品种的繁殖材料种植对照，以比较两者的特异性。如两者无显著差异，则可判定为同一品种，侵权成立。这种种植对照一般要经过一到两个生长周期，即一年甚至更长的时间。由此看来，通过种植方法来判定侵权，虽然费时费力，对品种权人不利，但就其测试品种的准确性而言，目前仍是国际植物新品种保护联盟（UPOV）各成员国普遍采用的方法。而通过实验室鉴定方法来判定侵权，其最大优点是节省时间，有利于加快品种权侵权纠纷案件的审理进程，但目前所遇到的难题是如何确认所用实验室方法的规范性和准确性。我院所委托的鉴定机构采用的DNA指纹图谱鉴定方法是20世纪80年代以来兴起的以DNA片段多态性为基础的遗传标记技术，近年来更在速度、广度和精确度上得以飞速发展。其在农业领域的应用主要是为改变农艺性状的分子标记辅助育种和用以图谱为基础的基因克隆方法进行转基因育种。在确定品种的非此即彼上，指纹图谱确有其独到的准确性。但前提是先要做好大量的基础工作。比如要鉴定其他品种与保藏的标准品种的异同，首先要在与大量的现有的自交系的分子标记比较基础上，作出保藏品种的标准图谱，确定其独有的DNA片段特征、特性，然后再和被测品种图谱比较。当被测品种图谱完全覆盖标准图谱时，即可认定它们是同一品种。当不完全覆盖时，可以认定它们不是同一品种，或确定一个差异度，来判定它们是否是同一品种。同时，标记类型也有若干种，如AFLP、RFLP、SSR（微卫星）、STS（序位标记）、RAPD（相对不准确）等，鉴定中应当使用哪种方法、应当如何具体操作均需予以标准化。因为只有经过标准化的鉴定结果或结论才更具有准确性和证明力。因此法院在今后的审理中采取何种方法进行鉴定，亦急需规范、统一。

关于侵权判定的问题。（1）证据确实充分。被控侵权品种和保藏标准品种通过种植比较或实验室分析比较完全一致，即可认定构成侵权。（2）以被控侵权品种和保藏标准品种的特异性为核心，确定“最小距离或范围”（或叫“度”），通过种植比较或实验室分析比较，被控侵权品种落入最小距离或范围时即可认定为侵权。（3）是否允许并确定申请品种被授权后所表现的外观形态的特征、特性与原说明书所描述的特征、特性（或DNA特征、特性）有一个变异幅度，当被控侵权品种所表现的外观形态的特征、特性（或DNA特征、特性）落入这个变异幅度时即可认定为侵权。而且鉴定结论也只能认定到二者特征、特性“一致”、“落入最小距离或范围”、“落入变异幅度”或“不一致”，否则将引起审判权的让渡。

关于诉前、诉中禁令的问题。建议对涉及正在生长期的植物新品种纠纷案件不应适用诉前或诉中禁令。

关于赔偿问题。植物新品种权纠纷的赔偿问题一直处于无法可依的状态，实践中虽然参照了专利侵权的赔偿依据和标准，但这种参照是无依据的。最高人民法院应尽快出台有关植物新品种赔偿标准的司法解释。如果侵权人的制种行为既未给品种权人造成损失，也未销售被控侵权品种的，或善意侵权人提供了委托制种者的，是否可以不承担或免除赔偿损失的责任，还是在上述情况下比照专利法司法解释对侵权人进行惩罚性的赔偿，都是需要讨论和界定的问题。另外对品种权人制止侵权行为的合理费用也应予以赔偿。

关于侵权品种如何处理的问题。在考虑销毁侵权品种的诉讼请求时，应顾及第三方利益以及社会公共利益，对侵权品种的销毁，在注意对权利人给予充分保护的同时，不应对社会资源造成不必要的浪费。一是为减少资源的浪费，可将侵权品种折抵原告的损失。这种处理方法在调解时比较好操作，可以作为调解的一项内容考虑，但判决时可否这样做，需要进一步研究。二是侵权品种是否一律要销毁？能否考虑其他的处置方法？而且，如当事人请求销毁侵权品种，那么这种责任是一种行政责任，还是一种民事责任，抑或是停止侵害具体民事责任形式的一种？这在审判实践中是有争议的。这种争议的实质意义，将涉及到法院在裁判文书中对此种责任方式如何表述的问题。为方便和提高效率，建议法院在民事判决书中判令被告承担停止侵害责任的同时，一并判令销毁侵权品种，而无须单独制作民事制裁决定书。我院审理的首例植物新品种纠纷案件就是采取了这种做法。

关于侵权制种的农民如何承担责任及其利益如何保护的问题。在侵权人承担停止侵权责任的方式上适用无过错责任原则，但在赔偿责任上要适用过错责任原则。知情或不知情的制种行为构成侵权时，对其责任的承担方式可以采取两种办法：一是在不知情的情况下，应承担停止侵权、赔礼道歉的民事责任。如果其指明或提供委托制种者的，则应免除其赔偿责任。二是在知情的情况下，则应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。在这种情况下，对侵权制种农民的利益如何保护，也是值得注意的问题。农业是国民经济的基础，农民的问题关系到国家稳定的大局。如果侵权制种农民向品种权人依法承担了相应的民事责任后，在一年一收或两收的情况下，其自身的利益如何得到保护也是一个非常重要的问题，需要特别地予以关注和研究。

【注释】

[1]作者单位：内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院。