审理植物新品种纠纷案件中的若干问题

审理植物新品种纠纷案件中的若干问题

济南市中级人民法院民事审判第三庭

随着近两年植物新品种纠纷案件的大量增加，审判实践中遇到的问题也越来越多，有一些已经成为亟待解决的问题。而现有的司法解释比较简单、笼统，且侧重于审理的程序性问题，许多在审理植物新品种案件时必然遇到的问题，诸如定额赔偿的问题、权利保护的范围、鉴定问题等均未涉及，各地法院在审理中由于没有明确的规范可供遵循，难免出现较大的偏差。本文就此类案件所涉及到的一些问题作些探讨，以便为司法解释的完善提供一定的参酌意见。

一、禁令和证据保全问题

诉前禁令和证据保全问题。对侵犯植物新品种权的行为是否可以采取诉前禁令措施，是否可以进行诉前证据保全，目前尚没有相关的法律规定和司法解释。2001年6月，曹建明副院长在全国知识产权审判工作会议的讲话（以下简称“讲话”）中指出，“对申请停止其他侵犯知识产权行为的，可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十二条的规定，根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定，并予以执行”，“人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止其他侵犯知识产权行为，都可以根据当事人的申请，同时进行证据保全”。从讲话的精神来看，讲话只是明确对其他侵犯知识产权行为可以在诉讼中采取禁令和证据保全措施，并指出了相关的法律依据。根据TRIPS协议的精神，我国新修订的专利法、商标法、著作权法及其司法解释，都规定了知识产权权利人可以在诉前请求法院责令侵权人停止侵权行为，进行财产和证据保全。有关诉前措施的法律和司法解释的出台目的在于加强对知识产权人的保护，及时发现和制止正在或即将实施的侵权行为，保护权利人的知识产权免受继续侵害，防止损害的进一步扩大。对所有的知识产权权利人，应当根据TRIPS协议的精神给予相同的保护。诉前措施对植物新品种权利人的保护尤其重要，因为侵权品种生产、销售的季节性强、持续的时间短，必须采取及时的措施才能制止侵权行为，保全侵权的证据。因此，制定针对植物新品种权诉前保护的法律或解释成为当务之急。

当事人在证据保全中进行现场指认的问题。《民事诉讼证据规定》第二十四条规定：“人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”对植物品种的识别需要较高的专业识别能力，而法院的保全人员并不具有相关的专业知识，不可能进行准确的识别。为保证证据取样准确，一般要求当事人的有关技术人员到现场指认。但当事人的介入往往会使对方当事人产生抵触情绪，对程序是否公正产生怀疑，从而不配合法院的工作，甚至发生对抗。一方当事人的介入，也存在知晓对方商业和技术秘密的可能。如何使当事人的介入既有利于审判又不产生负面的影响，既保证取样的准确，又维护程序的公正，是审判实践中的难题。有的人提出是否可以要求当地的种子管理部门协助。但当地的种子管理部门往往与当地的企业有着千丝万缕的联系，配合不当只能适得其反，而且他们也不愿承担指认错误的法律后果。我们认为，根据植物新品种纠纷案件的特点，为保证取证的准确，在一般情况下法院仍应要求当事人到现场指认。为防止矛盾的出现，对此不要隐瞒对方当事人，应首先释明允许当事人到现场的法律依据，并告知妨害民事诉讼的法律后果。如果对方当事人当场提出异议，除非涉及商业和技术秘密，法院一般不予考虑。对涉及商业和技术秘密的，异议人必须对哪些方面涉及秘密作出合理的解释，如果其解释的理由成立，应告知指认的当事人负责保密的义务并当场制作笔录，保全的程序继续进行。在充分保护品种权人的前提下，对对方的合法权益也要依法兼顾。

关于推定侵权证据由对方当事人掌握的问题。在保全证据时，被申请人往往以各种理由拒绝配合，甚至阻止审判人员进入生产、销售现场。《民事诉讼证据规定》第七十五条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”讲话中对此也有相同的认识。我们认为，对当事人有证据可提供而不提供的，可以根据该条规定推定其持有侵权证据。这样既可以加强对权利人的保护，减少保全的风险，又可以有效地遏制抗法行为，便于保全措施的顺利完成。

二、关于品种权保护范围的界定问题

权利人向法院主张保护自己的权利，首先要证明自己享有权利或有利害关系，同时要交代自己权利的内容是什么，也就是要界定自己权利的保护范围。目前，植物新品种权人起诉仅仅向法院提交权利证书。植物新品种保护的范围是什么，因《植物新品种保护条例》和相关实施细则均没有明确的规定，尚不能要求品种权人对其品种的保护范围进行举证。有的品种权人将植物新品种的培育方法申请了专利，专利权保护的是育种方法，与植物新品种权保护的客体并不相同。现在比较一致的观点是，植物新品种保护的核心是保护品种的特异性，但对各种品种的特异性描述能否和专利的权利要求书一样，以书面的形式得以全面反映，尚无定论。现在主要的问题是，不但记载植物新品种特异性的文件的公开程度不够，而且文件的范围也不明确，是否就是保护公告所载明的内容，目前也并无定论。因此，在目前对品种权保护范围没有明确界定的情况下，还做不到直接以品种权的书面保护范围进行侵权判定，将权利品种与被控侵权品种进行实物比对是通常的判定方法。我们认为，书面记载的涉及权利品种某些重要特征的内容，仍然可以作为侵权判定中的重要证据使用。例如山东登海种业股份有限公司诉高密裕丰种业有限公司、高密市种子公司侵犯植物新品种权纠纷一案，涉案的植物新品种为“登海9号”玉米杂交种，农业部的审定材料对其品种的特性有重要的记载：品种来源DH65232／8723（即父本为DH65232，母本为8723）。而玉米杂交种子的特性，就决定了固定的父本、母本只能繁殖出同一种玉米杂交种。而被告的宣传材料对其“3119”玉米种子的组合，作了与权利品种相同的介绍，可以证明被控侵权的品种与权利品种实为同一品种。产品宣传材料和鉴定结论两证据之间的相互印证，可以认定被告侵权行为成立。品种权保护范围的界定涉及科学技术理论问题，不是法院单独所能解决的问题。但就某些记载新品种特异性的授权机关的书面审查材料，在与授权机关达成共识后，最高人民法院可以先行解释作为侵权判定的证据使用。

三、关于鉴定问题

鉴定单位的鉴定资质问题。这已经成为困扰处理此类案件的共性问题。对被控侵权的品种与权利品种是否为同一品种，不通过科学鉴定有时又难以认定，只有通过鉴定的手段予以解决。但目前对植物新品种的鉴定，尚无国家规定的标准方法和授权的鉴定资质单位。对目前这种现状，我们的观点是，法院还是应当从保护权利人合法权益的审判宗旨出发，不能仅仅因为资质问题而不去委托鉴定。只要鉴定单位具备相应的技术检测水平和专业技术人员，采用了科学、先进的鉴定方法，其作出的鉴定结论就可以采信。只有尽快将符合条件的单位纳入人民法院司法鉴定机构名录，才能解决目前的困境。

鉴定方式和标准问题。DNA指纹技术、酯酶同工酶电聚焦电泳和蛋白质电泳的方法，是目前我国通用的三种种子鉴定方法。但这三种方法除个别国家认可外，尚不是国际上公认的方法。相对于国际公认的种植方法（DUS方法），这三种方式有其快捷、方便、成本低的优势。目前，法院在处理植物新品种纠纷中也在使用上述方法。我们认为，鉴定方法的选择，既要考虑公正，又要考虑诉讼效率，兼顾诉讼成本。如DNA检测技术，可根据基因图谱来判断是否侵权，准确、省时、费用低。而种植的方法（DUS方法），周期长，受季节、气候和地域的限制，在实际操作中不太方便，而且侵权方往往选择这种方法拖延诉讼。我们建议，采用上述三种方法进行鉴定是首选的鉴定方法，种植的方法可以作为最终的手段。若一方当事人对采用上述三种方法作出的鉴定结论有异议，且提出了充分的证据反驳，才可以采用种植的方法。即使采用种植的方法，也要对如何进行种植设定相应的标准，以保证从种到收这一长段时间内不出现差错。

四、关于假冒授权品种行为的界定问题

专利法对假冒他人专利的行为和冒充专利的行为有专门的规定和解释。冒充专利的行为主要是将非专利的产品假冒为专利产品，该行为扰乱了市场秩序，侵害了消费者的权益，应受行政处罚。而假冒他人专利除了存在上述危害外，也侵害了他人（即专利权人）的合法权益，因此除受行政处罚外，还要承担民事责任。最高人民法院专门规定了“假冒他人专利纠纷”的案由，但《解释》中并没有规定假冒他人植物新品种权纠纷的案由。《植物新品种保护条例》仅规定了假冒授权品种这一种情况，根据《保护条例细则》对假冒授权品种的解释，假冒授权品种的行为多为冒充品种权的行为，只有“其他足以使他人将非授权品种误认为授权品种的”这一项规定多少涉及假冒他人品种权的行为，但规定的也不具体。我们认为，对假冒他人植物新品种权的行为，应当参照专利法的规定要承担民事责任。建议将这类案件纳入“侵犯植物新品种权纠纷案件”案由之内。在进行新的司法解释时，可参照专利法的规定对哪些行为是假冒他人品种权的行为作出明确的界定，并增加专门的案由。

五、关于侵权判定和责任承担问题

侵权判定的标准问题。因鉴定结论不能对是否侵权下结论，其结论往往指出送检的被控侵权样品中有一定比例的籽粒与授权品种相同，有一定比例的籽粒与授权品种的父本相同，有一定比例的籽粒与授权品种的母本相同。与授权品种相同的籽粒数量占到多大比例，就可以认定被控侵权产品就是授权品种，目前有不同认识。有的认为，即使有一粒籽粒与授权品种相同，生产者就要对这一粒的侵权产品负责，要承担侵权责任。有的认为，只要被控侵权产品中查出了与授权品种相同的父本和母本，且有一定比例的籽粒与授权品种相同，就说明被告已经利用父本和母本培育新品种，只是由于技术的问题造成育种的纯度不够，被告已经有明显的侵权故意，实施了侵权行为，应当判定侵权。我们认同后一种观点，因为培育过程若方法不得当难免出现极少部分的变异，以极少的比例认定侵权显然证据不够充分。后一种观点，将侵权行为和侵权的主观过错一并考虑，判定侵权的依据显然更加充分。

销售方是否承担赔偿责任问题。这也是分歧比较大的一个问题。一种观点认为与专利、著作权纠纷中销售方的责任相同，只要销售方能够证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。我们认为，与专利、著作权纠纷中销售方的责任不同，专利、著作权纠纷中销售方对产品来源是否合法只尽形式审查义务，而在植物新品种侵权纠纷中，销售方对产品来源的合法性有严格审查的义务，销售方应当承担严格责任。这是由种子生产、经营的特殊性所决定的，我国《种子法》对此有专门的规定，因此应当适用特别法。《种子法》规定了种子专营制度，规定种子生产、经营实行许可证制度，取得生产、经营许可证，生产和经营方申请许可证不但要具备严格的生产和经营条件，而且要严格按照两证要求进行生产和经营。生产方必须严格按照许可证许可生产的品种进行生产，经营方从生产方处购买种子首先要审查生产方的生产许可证，看其生产的种子是否具备生产许可的条件，也就是说经营方必须对种子的来源进行严格的审查。因侵权品种的生产方未经权利人许可，无法取得权利品种的生产许可，其对外销售侵权产品具有明显的违法性。经营方若再购买销售，就具有明显的主观过错。两者的行为已经构成共同侵权，应当承担连带责任。

科研和农民免责问题。《植物新品种保护条例》规定，利用授权品种进行育种及其他科研活动；农民自繁自用授权品种的繁殖材料，可以不经授权人许可，不向其支付使用费。但在实践中，我们发现，侵权人往往不是自己亲自繁殖侵权品种，而是委托某农户或委托整个村庄的农户繁殖侵权品种，种植面积很大，而农民因利益所驱拒绝承认有他人委托，均以自繁自用为托词。科研繁殖也有类似问题，有的科研单位以进行科研为名，大面积繁殖权利品种。我们认为，上述行为对品种权人的合法权益已造成严重损害，应引起立法和司法的重视。应通过立法或司法解释的方式对农民自繁和科研育种规定一定的“度”，以防止侵权人规避法律的行为。

重复使用品种的繁殖材料侵权的责任问题。我国《植物新品种保护条例》第六条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人（以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。”重复使用品种的繁殖材料用于生产另一品种的繁殖材料是一种侵犯品种权的行为，但《植物新品种保护条例》对这种侵权行为没有相应的处罚规定。我们认为，实体裁判因无法引用《植物新品种保护条例》，可直接引用民法通则作出裁判。当然对这样明显的立法漏洞，应及时修改补充。

关于赔偿数额问题。关于赔偿的标准、损失的计算依据、能否适用定额赔偿等问题，我们认为在现有的司法解释没有明确的情况下，根据讲话的精神，可以参照专利法、商标法和著作权法的规定，同时还要考虑到植物新品种的特殊性。新品种的技术含量高，一种新品种的诞生，要经过多年的培育，甚至几代人的努力才能研制成功，而且需要大量的技术和资金投入。而侵权成本极低，一旦遭遇侵权，育种者多少年的心血将付之东流。在当前对植物新品种权的保护刚刚起步的情况下，对该类侵权行为，较之其他侵犯知识产权的案件，应适当从重处理。判决赔偿可以带有一定的惩罚性，赔偿数额不易过低，定额赔偿数额的上、下限可以高于其他知识产权案件。

被告拒不提供有关侵权获利的证据时赔偿数额的计算问题。最高人民法院的有关报告曾指出，“对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的，人民法院除了可以查封其账册等资料，依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任”。这与《民事诉讼证据规定》第七十五条的规定是一致的。由此，在被告拒不提供有关侵权获利证据的情况下，完全可以推定原告主张的合理赔偿数额成立。如果被告的生产规模大，并以侵权产品为主要的经济来源，完全可以支持原告主张的全部赔偿数额。

六、关于侵权产品如何处理问题

这个问题主要涉及农民的利益。种子生产企业一般委托农民制种，并按照合同进行回收。若侵权产品仍在田间，按照品种权不延及收获物的原则，应允许种植农民收获。但不能按照种子进行收购，应作粮食收购并加工，以防止其作为种子再流入市场，由此给种田农民造成的差价损失应当由侵权人承担。为维护农民的切身利益，如果品质权人同意，也可以由其根据制种的质量按照种子回购。若侵权人已经回收种子入库，应当依法收缴，并加工为成品粮出售，粮款收归国库。