反不正当竞争案件审理中的若干问题

反不正当竞争案件审理中的若干问题

上海市第一中级人民法院民事审判第五庭

近年来，在我院审理的反不正当竞争案件中，侵犯商业秘密和权利冲突纠纷占了相当大的比重，同时还有因竞业禁止协议或虚假宣传引发的争议，以及不正当利用人力资源等新类型案件。实践中，我们充分运用和把握反不正当竞争法的相关规定和立法精神，正确解决案件中出现的难点和热点问题。对于实践中出现的一些新问题，尤其是个案之间执法标准不统一的问题，我们感到，需要通过加强立法和制定专门的司法解释予以规范。

一、着力把握好实体和程序上的重点环节，正确审理侵犯商业秘密案件

第一，审理技术秘密案件必须明确技术秘密点。审理技术秘密案件首先要明确原告要求保护的技术秘密点。在目前的司法实践中，我们发现一些侵犯技术秘密纠纷案件的原告不知道如何界定其技术秘密点。其诉状中往往通篇介绍某个产品或某台机器设备功能如何先进或得到过多少奖项等，但为什么能有先进的功能，其技术上的优势到底在哪里却没有提及。其结果是，法院根本无法了解其技术秘密点究竟在哪里。我们认为在审理此类案件时，法院应根据实际情况进行诉讼指导，促使原告归纳其技术秘密点。在案件的审理中，法院应当引导原告将其认为被告所侵犯的技术秘密点准确、具体地筛选、归纳出来，而不必苛求原告将其所有的技术秘密均提供出来。这样做一是可以减少诉累，二是可以明确争议点，三是可以防止技术秘密过多地泄露。如某科技电子公司诉培某、茅某、杨某及某物液位控制系统公司侵犯技术秘密纠纷案，审理法院在预备庭时就要求原告明确其要求保护的技术秘密的内容和范围。之后，原告具体指明其为被告侵犯的技术秘密是4张零部件的图纸，而且上述4张图纸的设计者均是其原职工培某、杨某，校对者均是茅某。后经审理发现，被告公司对应的4张图纸也均由被告培某为主设计，被告茅某、杨某参与设计。法庭组织专家对原、被告的图纸进行比对，确认被告的3张图纸中的零件形状、尺寸、公差以及技术要求与原告的基本相似。另一张图纸中的零件尺寸、长度、直径以及孔的位置与原告的不同。法院最终根据事实认定四被告构成对原告3张图纸技术秘密的侵害，判决停止侵害、赔偿损失。

第二，通过简单拆卸就能发现并仿制的机械构造不能构成技术秘密。技术秘密，顾名思义，应当是一项秘密，在其法定构成要件中，“不为公众所知悉”及“经权利人采取保密措施”就是对其秘密性的主、客观两方面的要求。其中，“不为公众所知悉”还包含有新颖性的含义。在审判实践中，有些机械产品虽然是一项新颖的设计，有关权利人也采取了保密措施，但是该产品只要公开销售，他人通过简单拆卸就可以观察到该产品的全部技术秘密点，并且可以轻而易举地仿制。我们认为像这种一经面市，就导致其技术秘密公开的产品，在其上市以后就不能再获得商业秘密的保护，权利人应当通过及时申请专利的途径来保护和实现自己发明创造的最大利益。如在一起案件中，原告开发完成了活动极芯架结构的永磁吸盘。该吸盘的核心技术是活动极芯架结构。原告设计的活动极芯架结构的永磁吸盘将极芯组件分为固定极芯组件和活动极芯组件，在实施吸盘开、关之间的转换时，只需通过操纵传动装置移动活动极芯组件部分即可完成，因此，相比通过移动整个极芯组件来控制吸盘开、关的传统吸盘来说，具有操纵力小的优点。同时，由于这种吸盘在关闭时，其剩磁可通过固定极芯组件和活动极芯组件中异极磁钢之间的平衡来消除，所以，相比传统吸盘，还具有剩磁小的优点。由此可见，原告设计的活动极芯架结构的永磁吸盘对传统吸盘作了改进，从而使吸盘的性能和工作效果有了明显提高，与该行业内的公有技术相比，该技术具有显著的新颖性。同时，原告又对该技术采取了保密措施。但这项技术在客观上却不能满足秘密性的要件，因为原告在吸盘结构上的改进之处在吸盘的台面板被打开之后就完全暴露了。故而吸盘的台面板是使原告的技术处于秘密状态的一道屏障（或称保密措施），而打开吸盘台面板的专用设备并不是原告独有的，而是生产吸盘的厂家必备的。因此，即使原告主观上想把这项技术作为商业秘密保护起来，但其产品本身的性质决定了从原告活动极芯架结构的永磁吸盘面市之日起，该项技术的秘密性将不复存在。因而法院认为原告的技术不符合商业秘密“不为公众所知悉”的要件，不能认定为商业秘密，遂判决驳回原告的诉讼请求。

第三，关于经营秘密中客户名单的保护问题。客户名单是否构成商业秘密一直是审判实践中的难点问题。在此类案件的审理中，我们结合具体案情，把握以下原则，对客户名单进行正确区分，个案认定。

经营者在经营活动中的交易对象就是客户。一般来说，客户可以分为两类：一类是短期客户或称临时客户，即交易的发生有一定偶然性的客户；另一类是长期客户或称固定客户，即交易的发生有一定的必然性，是基于交易双方之间相互信赖关系的客户。能够作为客户名单予以保护的应当是后者，因为这种相互信赖关系的建立是经营者在一段时间内的经营智慧、策略和努力的结果，也就是经营者通过建立其竞争优势所赢得的客户群。法律要保护的也正是这样一种可以稳定地给企业带来经济利益的信息资源。而短期的、临时的客户关系的建立无须上述条件，如果把它们也作为客户名单加以保护，实质上是赋予经营者一种不适当的垄断权，从而限制其他经营者的公平竞争，同时也剥夺了客户对交易对象的选择权，阻碍了客户的正常流动，这就违背了反不正当竞争法所确立的鼓励和保护公平竞争的立法宗旨。

第四，商业秘密侵权诉讼中举证责任的合理分配。对于构成商业秘密侵权的认定，审判实践中，比较一致的是采用“接触＋实质相同”的原则。有观点认为应由原告来举证达到上述证明标准，在原告没有完成其证明责任时，被告不负有举证责任。上述观点似乎符合一般侵权案件的举证责任分配原则，但这种观点在侵犯商业秘密纠纷案件中并不十分合理。因为，“接触＋实质相同”原则的使用是针对法院来说的。对原告而言，其证明标准应当是“接触＋相似”，也就是说，原告只要证明被告有机会接触原告的商业秘密点，而且被告现在使用了与原告“相似”的技术或经营信息，就算完成了举证责任。这里不要求“实质相同”而只要求“相似”，是因为要求原告在起诉时就对原、被告各自使用的信息作是否“实质相同”的对比是不现实的，也是难以实现的。具体来说，原告可以通过对被告产品的剖析，对被告产品说明书等技术文件的分析，或者对被告与客户发生的交易记录的分析等，向法庭证明被告使用了与原告非常“相似”的技术或经营信息，从而使法官产生初步的内心确信。此时，法官应当将举证责任合理地转移给被告，要求被告提供能够证明其不构成侵权的反证，如被告使用的技术或经营信息与原告的不同或者被告使用的技术或经营信息有合法的来源等。最后由法院综合双方提供的证据进行认定。

二、充分贯彻依法公平合理地保护在先权利的原则，正确处理知识产权权利冲突案件

知识产权权利冲突案件近年来呈明显上升趋势，在不正当竞争纠纷中占了相当大的比重，案件的类型复杂，涉及的领域广泛，包括注册商标专用权、企业名称、知名商品（服务）的特有名称、包装、装潢、网络域名等。在处理这类纠纷中，我们掌握的基本原则是：按照诚实信用、公平合理的原则，依法保护在先权利，在审理具体案件时，综合考虑以下因素：

第一，是否容易对原、被告在企业之间的关联或商品（或服务）的来源上产生误认。这是判断原告的在先合法权利是否受到侵害的基本和客观的标准。这里要注意三个问题：一是判断原、被告各自使用的商标、企业名称等文字、图案或者其组合是否相同或者近似；二是判断两者的相同或者相似是否容易使相关公众对原、被告在企业之间或者商品（或服务）之间存在特定联系造成混淆；三是上述判断应当以相关公众的一般注意力为标准。

第二，原告所主张的权利载体的知名度和影响力。一般而言，原告所主张的注册商标、企业的字号等权利载体（也可以说是企业或其商品、服务的品牌）应该在市场上或同行业中具有一定的知名度或影响力，在相关公众的心目中有较深的印象，否则很难说在被告登记和使用的企业名称等与原告的在先权利发生冲突的情况下，相关消费者就会对原、被告的商品（或服务）的来源产生误认。至于品牌的知名度，虽不需要达到驰名商标的认定条件，但权利人也应向法院提供其企业、商品（或服务）的品牌知名度方面的证据，如企业为产品的推广而投入的广告宣传费用、产品的销售量、销售范围和市场占有率。

第三，行业的特点和地域的差别。这主要涉及对原、被告从事的经营活动的内容及其地域范围的比较。通常来说，原、被告属同行业的竞争者、各自提供的商品（服务）相同或相似，而且经营活动的地区出现重合，才会引起相关公众对商品（服务）的来源产生误认的问题。有些案件中，原告所提供的商品或服务主要集中在某一地区或行业，被告的商品经销地或从事的行业与原告不同，尽管原、被告存在企业名称中的字号相同等情况，法院一般不轻易认定被告在后登记和使用的名称构成侵权。

第四，被诉侵权行为的具体表现方式。在原告的注册商标专用权和被告的企业名称权产生权利冲突的案件中，被告往往以自己只是对其企业名称的不规范使用作为不构成侵权的抗辩理由。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，一般情况下，规范使用企业名称即使用全称，不会构成对他人注册商标专用权的侵犯，但突出使用企业字号则可能构成侵权。审判实践中，我们也注意到，有些案件的被告并没有直接突出使用企业的字号，而是将企业名称的一部分如字号加行业特征作为商品（或服务）的标识进行使用。对此，我们认为，如果原、被告系同业竞争者，原告拥有的注册商标享有一定的知名度，被告的企业字号与原告的注册商标相同或相似，被告将其企业字号加上行业特征作为商品（或服务）的标识使用在经营活动中，容易使相关公众产生误认的，被告这种“不规范使用”企业名称的行为就构成对原告注册商标专用权的侵犯。

第五，被告的主观过错。权利冲突诉讼中，被告往往会辩称其所登记和使用的企业名称或网络域名等与原告的在先权利相同或相似纯属巧合。对此，我们就要分析被告使用被控侵权名称或标识是否存在主观上的故意，并且应当对被告实施的多个行为进行综合分析，才能作出准确的认定。

法院在审理权利冲突案件中，应结合案件事实所反映出的上述有关因素，对被告的行为是否构成不正当竞争予以准确认定。例如：“和成”是由一家台湾企业在国内注册的核定使用在卫生洁具等商品上的商标，该企业还注册了“HCG”英文文字商标。原告经商标注册人许可，取得上述商标在中国内地的独家使用权，原告认为，被告上海和成洁具有限公司登记的企业名称中的字号与原告使用的注册商标相同，故诉请法院判令被告停止使用该字号。审理法院根据下列事实，认定被告登记和使用“和成”这一企业字号系故意侵权行为，判决支持原告的诉请。（1）原告的商标注册在前，被告的企业名称登记在后；（2）原、被告均为经销卫浴产品的企业，且产品都在上海市销售，系同行业竞争者；（3）原告为扩大其产品品牌的知名度，投入了巨额广告费；（4）被告除了企业名称的字号“和成”与原告的注册商标和企业的字号相同外，还申请注册与原告“HCG”英文文字商标相似的“SHHCG”商标；（5）确有消费者将被告的产品误认为是原告生产的。

此外，在审理权利冲突纠纷案件中，对于原告要求保护的企业名称、商品（或服务）标识等应当考察其是否具有一定的显著性。如果是同行业经营者普遍使用或相关消费者普遍认同的通用名称，则不能作为区别不同企业或商品（或服务）的标志，原告对这类名称或标识就不具有独占的权利，也不能排斥其他经营者的正当合理的使用。比如：上海一家餐饮公司在店面招牌、户外广告、菜单上使用了“避风塘料理”等字样，原告上海避风塘美食有限公司即认为其行为构成对原告企业名称权的侵犯。我院判决认为“避风塘”一词是已被广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称，并非原告创先使用，也没有成为原告所从事的餐饮服务与同行业其他经营者之间相区别的显著性标志，故原告不能排斥其他同行业经营者使用该文字。

三、遵循诚实信用原则和商业道德，妥善裁决不正当利用人力资源案件

在不正当竞争案件中，非法利用竞争对手的人力资源从事兼职的不正当竞争行为也已经出现。本院审理的原告熙可公司与被告胡某、天科公司及其广州分公司不正当竞争案中，原告熙可公司的广州分公司成立于1998年5月，负责人是被告胡某。原告与分公司的员工签订的《聘用合同》中均约定了保密条款和竞业禁止条款，原告还对分公司的员工等进行了培训。原告分公司通过商业努力，在广东、福建两省境内发展了32家客户医院。1999年8月，被告天科公司注册成立了被告天科分公司，该分公司的营业场所、负责人与原告的广州分公司相同，经营范围与原告广州分公司的类似，其工作人员也是包括胡某在内的原告广州分公司的员工。被告天科分公司的客户医院与原告已有客户大量重叠。1999年10月至2001年2月期间，被告天科分公司销售骨科医疗器械产品的销售总额累计人民币300余万元。原告认为被告实施了不正当竞争行为，向本院提起诉讼。本院一审判处被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失。二审维持原判。

在这个案件中，我们主要考虑了以下因素：

首先，竞争性企业不应仅根据目前双方经营的具体产品来认定。原告与被告天科公司、天科分公司的经营范围中均包括了医疗器械的批发、销售，属于同类产品。尽管双方目前销售的产品各有侧重，但是市场的开拓总是具有步骤性和渐进性的。原告在销售计划中已经将拓展新产品作为公司的发展目标，而被告天科分公司销售的产品亦在其列，故双方存在着潜在的竞争。

其次，被告对原告潜在市场的占领构成损害事实。被告聘用原告员工从事兼职，使员工违背了对原告的忠实义务，工作重心发生偏移。而销售型企业的经营业绩很大程度上依靠销售人员的工作业绩。员工的兼职必然导致时间、精力的分散，不可避免地懈怠执行其为原告维护已有客户、拓展新客户等本职工作。原告广州分公司的负责人胡某和销售人员同时代表原、被告还会致使原告的商业信誉在双方大量重叠的客户医院中发生淡化。被告省去了其应付出的场地租赁、人员招聘、培训等一系列成本和费用，从而扩大了既得利益。

四、有关竞业禁止纠纷案件的受理问题

实践中，主要存在以下几种情况：

因竞业禁止协议引发的纠纷。主要是企业起诉其离职的员工违反与其签订的竞业禁止协议，在协议有效期内从事与原企业相竞争的经营活动或在竞争企业内任职。在这类纠纷中，有的竞业禁止协议是单独签订的，有的属于劳动聘用合同的一部分，但就其性质而言是相同的，通常是规定企业员工离职后在一定的期限内不得实施同业竞争的行为。目前遇到的问题是，因此类协议发生的纠纷，当事人有的将其作为劳动合同关系通过劳动争议仲裁的方式解决，有的是直接依据竞业禁止协议或劳动聘用合同中有关竞业禁止的条款到法院起诉。但是不同的选择，往往会产生不同的法律后果，比如提起劳动争议仲裁的时效和民事诉讼的时效是不同的。因此，为了保证这类纠纷的处理做到执法尺度上的统一和程序选择上的公平，首先应当对解决争议的机构和程序予以明确和统一的规定。

违反竞业禁止协议和侵犯商业秘密发生竞和的问题。一些案件中，原告在起诉被告侵犯其商业秘密的同时，还要求被告（一般是在原告处离职的员工）承担违反竞业禁止协议的违约责任。因此，这类案件在程序上首先要解决侵权和违约是否存在竞和的问题。一种意见认为竞和存在，由于违约和侵权行为的认定基于相同的事实，当事人不能同时提出违约和侵权的诉请，而只能选择其一，诉讼终结后，当事人不能以另外的理由再次起诉；有的认为两者并不矛盾，即使被告不存在侵犯商业秘密的行为，也有可能违反竞业禁止协议，所以是可以分离的两种不同的行为和诉讼类别，不发生侵权和违约的竞和问题。但是这两种行为及其相应的诉请构成不同的法律关系，不能在一案中合并审理，在程序的处理上，或者当事人申请分案处理，或者当事人不愿意选择而由法院驳回其对违约行为（或侵权行为）的起诉。

违反公司法的竞业禁止问题。根据我国公司法第六十一条的规定，公司的董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。目前，法院对于违反上述规定所引发的纠纷，在立案受理上的做法不尽统一，有的将其作为公司法调整的民商事纠纷，有的直接归入知识产权案件的受理范围。我们认为，对此应当加以规范和统一。如果当事人仅以公司法第六十一条的规定追究被告的责任，应当还是属于公司法范畴的民商事案件，不宜将其归入知识产权案件。但是如果原告的诉请涉及到被告实施了反不正当竞争法所规定的不正当竞争行为的，则可以将其立为知识产权案件进行审理。