反垄断法所规定的垄断行为的界定

第一节　反垄断法概述

一、 垄断概述

1．垄断的概念

垄断，既可以是指一种市场状态，也可以是指特定的市场行为。

从市场状态的角度来看，垄断状态是指少数大公司、企业（或者若干企业的联合）在相关市场中占据市场支配地位，并导致一定期间内该市场内部缺乏有效竞争的市场运行和行业集中样态。例如，个别企业通过控制一个或几个部门的生产和流通，操纵生产资料和产品价格，从而获得高额垄断利润的情形。无论垄断状态是否合理公平，它都具有客观实在性，体现出个别企业所具有的市场支配地位。

从市场行为的角度来看，垄断行为是指违反国家法律、法规、政策和社会公共利益，通过合谋性协议、安排和协同行动，或者通过滥用市场优势地位，排斥或者控制其他经营者的一种限制竞争的行为。

虽然垄断包括垄断状态和垄断行为，但从实际情况来看，垄断行为是各国反垄断法的主要规制对象。^[1]

2．垄断的分类

根据不同的标准，垄断可以有不同的分类（见表12-1）。

表12-1　垄断的分类

从法律角度对垄断状态或者垄断行为的合法性作出评判是一件非常困难的事情，因此，各国法律对于合法垄断与非法垄断的界定也存有一定的差异。通常人们认为的合法垄断主要存在于特定的经济部门、知识产权领域、对外贸易领域以及协同组合等。法律之所以将上述领域内的垄断状态或者行为看做具有合法性，其理由在于这些领域具有一定的公共领域属性，并直接影响到公共利益的实现，为此法律才赋予其合法性。但是上述领域和范围并非一成不变，各国反垄断机构往往会根据当时该国国民经济整体发展目标和面临的现实社会经济问题作出不同的解释。同样，对于非法的垄断行为，各国反垄断机构也并非一概采取反对的态度，加以取缔和纠正，也存在着很大的自由裁量空间。

二、 反垄断法概述

1．反垄断法的概念和特征

反垄断法是指调整市场竞争中垄断和限制竞争行为的法律规范的总称。长期以来，反垄断法被看做经济法的核心组成部分，被称为“经济宪法”、“企业自由宪章”等，足见其在市场经济法律制度体系中的重要作用。

通常认为，反垄断法具有下列特征：第一，反垄断法是国家干预竞争关系和竞争秩序的法律，是对民商法所确认的营业自由与契约自由的修正和干预，而具有国家干预的特点；第二，反垄断法是以社会公共利益为最终价值取向的法律，它保护的既不是单纯的国家利益，也不是完全的社会个体利益，而是同这二者既有密切联系又有明显区别的社会公共利益，反垄断法所着重保护的是“竞争”，而不是“竞争者” ；^[2]第三，反垄断法具有政策性特征，具有较大的灵活性，需要依据不同时期的不同情况，对规制的宽严进行适度调整，因此，反垄断法的实施被认为具有一定的不确定性。^[3]

2．反垄断法的历史演进

早在公元前后，古罗马就曾经颁布过法令禁止粮行蓄意提高粮食的价格。17世纪初，英国普通法中就有“限制贸易应受谴责”的原则规定。同样，法国1791年颁布的《沙彼利耶法》也以“反对组成卡特尔和其他限制竞争措施”为其立法目的。上述法律制度均被看做现代反垄断法的雏形。^[4]这是因为，这些法律的出现并不是建立在市场经济背景下，欠缺作为市场经济中的“经济宪法”的基本社会经济条件。

第一部现代意义上的反垄断法是1889年加拿大颁布的《禁止限制性贸易的合并法》，但该法并未产生太大影响。相反，该法颁布后1年，即1890年美国通过《保护贸易与商业以免非法限制和垄断法》（又称为《谢尔曼法》），该法却被人们视为现代反垄断法的鼻祖。

目前，世界各国大多都已制定颁布了反垄断法律，但相关法律的名称并不相同。例如，我国称为反垄断法，日本称为独占禁止法，德国称为反对限制竞争法，美国称为反托拉斯法，欧盟称为公平竞争法等。

3．我国反垄断立法及其适用

我国的反垄断立法开始于改革开放之后，随着社会主义市场经济体制的建立而逐渐发展起来。1980年10月，国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中就有关于反垄断尤其是反对行政垄断的内容。1987年9月国务院发布的《价格管理条例》中也有关于禁止企业之间垄断的规定。1993年8月全国人大颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》中也有关于“公用企业限制竞争行为”（第6条）、“政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为”（第7条）、“搭售行为”（第12条）以及“串通招标、投标行为”（第15条）等反垄断规则和条款。总地来讲，那时我国有关反垄断立法活动较为杂乱、松散，没有清晰地梳理反垄断法律制度应有的内部逻辑体系，同时立法层级较低，反垄断规则在司法实践中并未得到更好地运用。

2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《中华人民共和国反垄断法》（自2008年8月1日起实施，以下简称《反垄断法》）是我国第一部反垄断基本法律，结束了自1978年改革开放、实行社会主义市场经济而无市场经济基本法长达30年的尴尬历史。该法包括总则，垄断协议，滥用市场支配地位，经营者集中，滥用行政权力排除、限制竞争，对涉嫌垄断行为的调查，法律责任和附则共8章，57条。

《反垄断法》适用于我国境内经济活动中的各类垄断行为，包括协议垄断行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中的行为和行政性垄断行为。在我国境外实施的垄断行为，对我国境内市场竞争产生排除、限制影响的也适用我国反垄断法，这一规定为我国反垄断法在域外的适用提供了法律依据。当然，总结各国反垄断法实践，也有一些行业或者经营行为并不适用反垄断法。《反垄断法》第55条、第56条就规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用反垄断法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用反垄断法。农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用反垄断法。

4．反垄断法的作用

总体而言，各国积极制定反垄断法律制度的目的在于保障市场经济体制下有效、公平的竞争秩序和竞争关系。从各国反垄断法司法实践中，也可以看到反垄断法在以下方面所体现的重要作用：

（1）保障企业经营自由。所谓企业经营自由，即在市场经济条件下企业有权自主决定其生产经营活动，并不受非法干扰的权利。反垄断法通过对各种妨碍企业自由行为的规范和制裁，以确保企业经营自由。

（2）维护公平竞争秩序。垄断往往带来畸形的市场秩序，扭曲市场规律，并最终导致市场经济基本竞争秩序的崩坏。反垄断法在实体上将垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中以及行政垄断作为其规制的主要对象，从程序上也确立了一整套对涉嫌垄断行为的调查处理机制，从而有效地维护了公平的市场竞争秩序。

（3）保护消费者利益和社会公共利益。反垄断法虽然主要规制经营者之间的竞争关系，但不言而喻的是，公平有效的竞争秩序势必将产品质量差、服务水平低的企业淘汰出市场，从而达到保护消费者利益和社会公共利益的作用。实际上，近些年来反垄断法向更为广泛的领域不断扩张的现象，也反映出人们试图通过强化反垄断立法来保护消费者利益的一种制度考量，毕竟仅凭消费者保护措施很难在根本上有效保护消费者的合法权益，而竞争者之间的相互制约要比消费者的投诉更为有效。

（4）消除行政性垄断。行政性垄断是我国市场经济中较为突出的一种垄断样态，不仅包括了各种行业壁垒、地区壁垒，而且有大量国有背景的公司也具有很强的行政色彩，不仅具有公司所固有的市场竞争力，而且与各类行政机构存在着千丝万缕的联系和利益勾连，为此我国反垄断法在消除行政性垄断，还原市场经济竞争本质等方面也起着重要的作用。

三、 反垄断法的基本原则

1．本身违法原则

本身违法原则（又称为当然违法原则、当然禁止原则）是指只要存在法律规定的垄断行为，该行为本身即可被认定为违法行为，并得依法加以禁止，而不论其行为动机或者行为后果如何。早期的反垄断法固守本身违法原则，其好处在于：第一，该原则确立了一个简洁明快的判断标准；第二，便于反垄断主管机构和法院审理反垄断案件，而不必进行旷日持久的调查取证，有效节约司法资源。不过正是本身违法原则的优点，也带来了判断标准过于单一、难以有效保证反垄断调查和裁判的公正性问题。

2．合理原则

所谓合理原则（又称为弊害禁止原则），是指法律对于具有合理性的垄断行为，并不必然视为违法而加以禁止，而是根据具体情况进行判定。某一垄断行为是否具有合理性，是要看这种行为是否“实质性地限制竞争或趋于垄断”，是否减少了不必要的竞争从而实质上推动了竞争，是否合乎交易习惯，是否促进了整体效益，是否有利于社会公共利益等。^[5]整体上看，合理原则是对本身违法原则的补充和修正。