我国行政指导中存在的问题

8.2.2　我国行政指导中存在的问题

在我国的行政管理实践中，行政指导作为一种探索中的新型行政方式还存在一系列问题。这些问题表现在以下几个方面:

1.行政指导异化。⁽⁴⁾行政指导异化即行政指导者借着行政指导的名义实施其他的行政行为。(1)行政指导命令化。由于受传统计划经济中的管制惯性的影响，很多“建议”、“指导”实际上是必须执行的。因此，行政指导异化为行政命令的情形多有发生，相对人的自主选择空间相对较小。例如，在企业兼并中，政府直接进行行政性的“点名撮合”、“拉郎配”等。(2)行政指导契约化。有时行政机关会做出许诺，如果相对方接受行政指导，便给予某种优惠或好处。(3)行政指导处罚化。这种情况虽然比较少见，但在基层政府偶尔还是会发生的。如对不接受指导的相对人给予不利处分、公布不服从者的姓名使其产生心理压力等促使当事人接受指导。

2.行政指导透明度有待提高。尽管行政指导行为具有且需要保持及时灵活的特点，不宜设定过多过繁的程序规范捆住行政指导者的手脚，但最基本的程序约束也是行政指导法治化的内在要求。从实际情况看，由于缺乏必要的程序规范约束，一些行政指导行为缺乏足够的透明度。缺乏透明度的行政指导行为，很难保证每个行政主体实施行政指导的动机纯正，是出于社会公共利益，而没有掺杂一些不正当的因素。另一方面，目前大部分抽象行政指导的制定程序仅限于诸如起草、审批等内部程序，即使有“协商”之类的程序也由于协商范围的限制以及缺乏相应的制度保障而未能发挥其应有的作用。因此，通过程序制度设计来刚性约束行政指导行为，是增加行政指导行为的透明度的必由之路。

3.行政指导程序有待完善。鉴于行政指导的灵活性，不宜对之做过于具体的实体规定，因而，程序性保障就显得尤其重要。但现行立法关于行政指导的程序规范仍然很少，而行政指导程序的缺失必然导致行政随意等行为的出现。因此，有必要设置行政指导的启动、制定、公开、实施和救济等程序，通过程序规则限制实现行政指导的目标合理化和过程合理化。

4.行政指导责任不甚明确。采取行政指导措施既可能达到预期的行政目的，也可能因失误或违法侵权而损害相对人的合法权益，这里就存在一个“有关责任由谁承担、如何承担”的问题。由于行政指导行为不具有强制力，而且一部分指导行为没有具体的法律依据，相对人是否接受和配合该项行政指导措施也听凭自愿，加之行政指导的方式方法多种多样，因此一旦出现失误和造成损害，往往难以明确责任和及时纠正。因此，明确行政指导行为的责任是行政指导主体必须要重视的问题。

5.行政指导救济制度不健全。因无明确具体的制定法规定和判例约束，行政相对人很难就有争议的行政指导行为申请复议、提起诉讼和要求赔偿，使得行政指导造成的某些利益损害很难得到有效救济，这是许多国家目前比较普遍存在的问题。在我国也是如此。如根据我国现行行政指导的立法规定，行政相对人很难从行政复议、行政诉讼和行政赔偿等制度中寻求到切实的救济途径。