行政行为的概念

4.1.1　行政行为的概念

行政行为最初并不是一个法律用语，而是大陆法系行政法学研究中提出的一个学理概念，最初由大革命后的法国所创造。19世纪中叶，德国“行政法之父”奥特·迈耶在行政法学中引入这一概念，经过系统的理论研究，成为行政法学的一个核心概念。但由于标准不同，以及现代行政管理手段变化，使得行政行为的内涵、外延和分类等变得复杂化，对行政行为的含义至今没有形成完全统一的解释。在我国，自《行政诉讼法》首次以立法形式采用“具体行政行为”的概念以来，“行政行为”一词不仅是行政法学上的学术概念，而且成为制定法上的法律术语。此外，《行政复议法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》等法律均正式使用了“具体行政行为”这一概念，并在最初的司法解释中对具体行政行为进行了界定。但这一界定遭到学界的强烈反对，认为它限制了行政诉讼的受案范围。此后，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(1999年11月24日最高人民法院审判委员会通过，2000年3月10日施行，法释［2000］8号)第1条中使用了行政行为一词，它抛弃了对具体行政行为做出明确定义的尝试，这一做法使得行政行为的外延被无限扩大，行政行为变成一个具有相当包容性的法律用语。目前关于行政行为的主要学说有:

1.行政主体说

该说认为，行政行为是指行政机关的一切行为。也就是说，凡是行政机关的行为，包括行政机关运用行政权所做的事实行为和没有运用行政权所做的私法行为，都属于行政行为。该说流行于19世纪初期行政法学的产生阶段。行政主体说是以国家机关性质的划分，即把国家机关分为立法机关、行政机关和司法机关为前提的，因此，又称为行政行为的形式界定说。但随着行政法学的成熟，尤其是19世纪末以来分权体制的发展变化，该说在行政法学上已经没有多少支持者了。

2.行政权力说

该说认为，只有行使行政权的行为，即运用行政权所做的行为才是行政行为。例如，我国台湾地区学者张金鉴认为，“行政行为系指行政机关或组织的构成人员依法规推行职务及执行方案或计划的活动，换言之，亦是公务人员推行政令和处理公务的活动”。⁽¹⁾也就是说，行政行为包括行政法律行为、行政事实行为和准法律行为三类，而不包括行政机关没有运用行政权所做的私法行为。行政权说是以国家权力的划分及对行政权的界定为前提的，因此又称为行政行为的实质界说。持该说的多数学者认为行政权的享有者是行政机关，行政行为是行政机关运用行政权的行为;但也有学者认为行政机关以外的国家机关或组织也享有部分行政权，它们行使行政权的行为也是行政行为。行政权说主要流行于行政学界。尽管行政法学上也讨论行政事实行为，但并没有将行政事实行为纳入行政行为的范畴，并且认为只有当行政事实行为侵害了行政相对人合法权益时才是一种法律行为，才属于行政行为。

3.公法行为说

该说认为，行政行为是具有行政法(公法)意义或效果的行为。公法行为说一致认为应将私法行为和事实行为排除在行政行为范围之外，但在外延上却存在不同的观点:

一是全部公法行为说。该说认为，行政行为包括全部公法意义的行为。也就是说，行政行为既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为。抽象行政行为是为不特定行政相对人设定行政法上权利义务的行为;具体行政行为则是为特定行政相对人设定行政法上权利义务的行为。全部公法行为说是法国和我国行政法学界的通说，在德国和日本早期的行政法学界也颇为盛行。二是立法行为除外说。该说认为，行政行为包括行政立法行为以外的全部有行政法意义的行为。也就是说，抽象行政行为中的行政立法行为不属于行政行为，但制定规范性文件的行为属于行政行为。行政行为包括制定规范性文件的行为和具体行政行为。三是具体行为说。该说认为，行政行为是行政主体就具体事件所做的公法行为。该说认为行政主体对不特定人或事所做的抽象行为不属于行政行为。此外，该说中的多数学者还认为行政主体对内部行政相对人所做的内部行为及行政契约亦不属于行政行为。具体行为说是当今德、日和我国台湾地区行政法学上的通说，在法国也有一定的支持者。

4.合法行为说

该说认为，行政行为应当是行政主体所做的一种合法行为。另外，只有合法的行为才能发生预期的行政法效果，违法行为即使发生了相应的法律后果也不能得到法律的保护，并不是行政主体所期望的行政法效果。显然，合法行为说受到了民事法律行为界定说的影响，同时也误解了行政行为的从属法律性这一特征，不适应行政复议和行政诉讼的现实需要。因此，该说并没有得到学界的支持和实务界的广泛认同。

行政行为概念的界定，必须考虑我国现有法律规定，并使学术及法律用语的意义尽量趋同。基于此，这里赞同行政行为是指获得行政权能的组织或个人运用行政权力所做出的具有法律意义的行为。没有获得行政权能的组织或个人所做出的行为，或获得行政权能的组织或个人没有运用行政权所做出的行为、不具有法律意义的事实行为，都不是行政行为。⁽²⁾它包含了下列几层含义:

一是行政行为是获得行政权能的组织或个人做出的。至于行政权能是由法律直接规定，还是依法接受委托获得均不影响其作为行为主体的资格。获得行政权能是做出行政行为的资格条件。一般情况下，具有行政权能的组织是行政机关，但如果其他国家机关或社会组织个人等通过法律授权或接受委托也可获得行政权能。

二是行政行为是运用行政权力的行为。行政主体的活动大体可分为两类:一类是民事活动，这时的行政机关是以民事主体的身份出现，其行为是属于实现其民事权利和义务的行为，需遵守民事法律规则而不能享受行政机关行使职权的各种权利。如行政机关签订买卖合同的行为等。另一类是行政主体实施行政权的活动，这种活动才能称为行政行为，它是为了实现国家行政管理的职能所从事的活动。行政行为基于行政权而产生，是行政权的具体运用方式和方法，无行政权的存在即无行政行为。

三是行政行为是产生法律效果的行为。这是行政行为在法律后果上的特征。行政行为必须产生法律效果，具有法律意义，不能产生法律效果的单纯的报告、通知、调查、发布统计数字等行为，虽然也属于具有行政权能组织的行为，但不是行政行为。行政行为的这一含义要求行政权能的组织要为自己的行为承担法律责任。⁽³⁾至于这种行为是否合法，则不影响行政行为的存在。