行政行为的撤销

4.5.2　行政行为的撤销

行政行为的撤销是指行政机关依职权或依据申请对已生效的瑕疵行政行为予以撤销，使其不再继续发生法律效力或消灭已发生的法律效力，恢复到行政行为做出前的状态。瑕疵行政行为，一般按其后果严重程度分为三类:无效行政行为、可撤销行政行为、可治愈的行政行为。无效的行政行为其违法程度最为严重，无效的行政行为自始不发生法律效力。可治愈的行政行为是指行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果，在大多数情况下是在形式或程序上没有完全符合法令的规定，其违法程度轻微，一般通过补正、转换、追认等事后补救便可使这种行政行为重新获得合法性。由此可见，可撤销行政行为针对的是违法程度介于无效与可治愈行政行为之间的行为，是违法行政行为最为常见的情形，撤销是处理瑕疵行政行为最常用的方式。行政行为撤销问题在我国的法律规定上和理论上都显得不足。因此，这里对此问题的论述更多的是对他国立法及理论的借鉴。

1.撤销的条件

在对可撤销行政行为的研究中，首先要解决的问题是什么样的行政行为可予以撤销。日本学者认为除作为无效原因的瑕疵和由于单纯的误记、误排等原因造成的明显错误外，都可以构成撤销的理由，构成撤销的具体理由包括:裁量权的逾越和滥用，程序上的瑕疵、形式上的瑕疵、内容上的瑕疵等。在德国和我国台湾地区对撤销理由的规定与此大体一致。在法国把构成撤销的理由分为行政主体的违法，行政行为形式、目的、内容及根据的违法。英国的实践则是通过法院宣布行政行为无效来否定其效力，没有明确的撤销规定。其宣布无效的理由主要是违反自然公正原则、程序上的违法、实质的越权等。

目前我国关于行政行为撤销的规定散见于各种法律和行政法规之中，如《行政许可法》第69条规定:有下列情形之一，做出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可:(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守做出准予行政许可决定的;(二)超越法定职权做出准予行政许可决定的;(三)违反法定程序做出准予行政许可决定的;(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;(五)依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。《宪法》第67条、第69条规定撤销理由是与“宪法和法律相抵触”和“不适当”。此外，《行政复议法》第28条、《行政诉讼法》第54条也具体规定了撤销的情形。

在我国行政法学界一般认为的行政行为的可撤销的条件为:

一是行政行为合法要件缺损。合法要件除理论上概括的一般要件，具体到某一行政行为，法律可能还有特殊要件。但不管违背法律对主体的要求，还是对权限、内容或程序的要求，均可能构成撤销的理由。

二是行政行为不适当。不适当的行政区域行为也是可撤销的行政行为。所谓“不适当”是指行政行为具有不合理、不公正、不符合现行决策、不合时宜、不合乎有关善良风俗习惯等情形。不适当的行政行为在很多情形下并不违法，但也可成为撤销行政行为的条件之一。

2.撤销的限制

从纯理论的角度而言，违法行政行为违背了依法行政原则的要求，行政机关一旦发现行政行为有违法的情形，即应予以撤销。但各国法律并未完全规定违法的行政行为一律予以撤销，基于信赖利益的保护、公共利益的维护和法律关系的稳定性，有关国家对行政行为的撤销予以限制。

一是对授益行政行为的撤销的限制。各国立法和判例都普遍承认对侵益行政行为在不损害公共利益、他人利益的前提下实行撤销自由原则。对于授益行政行为的撤销，要进行严格的限制。在授益行政行为的撤销上，“信赖保护原则”可优先于行政法治原则。这一原则的例外是:(1)受益人以欺骗或其他不正当手段施加影响所致的行政行为;(2)受益人明知或可以得知其违法性的行政行为;(3)受益人应对违法性承担责任的其他情况。以上排除信赖保护事项意味着这些授益行政行为可得随时撤销。已撤销的行政行为的受益人，须归还已履行的给付。归还义务人明知或因重大过失而不知行政行为违法性的，不得以得利的消灭作为依据。行政机关在撤销行政行为的同时决定须归还的给付。⁽²⁵⁾

二是对撤销期限的限制。为了避免行政行为的法律地位长期处于不安定状态，有必要强调依职权撤销行政行为的时效问题。如同行政相对人必须在法定时效届满之前行使救济权一样，有权机关依职权撤销行政行为也应当遵循法定时限的要求。原因在于行政行为做出之后，随着时间的推移，行政相对人的权利与义务都将趋于稳定。即使相对人因该行为的违法而获得的是不正当利益，也同样会随时间的推移而日渐“合法化”。时间越长，社会关系的稳定性也就越强，依职权撤销行政行为就越应当受到限制。对这一问题，一些国家和地区的立法已经对行政主体依职权撤销的期限做了规定。如在德国，撤销权一般由原行政机关行使，期限为行政机关获知违法事实时起一年，但相对人明知或因重大过失而不知行政行为的违法性除外。在法国，享有撤销权的行政机关包括原行政机关及其上级机关，撤销权行使的期间为“可以提起行政诉讼的期间内”(即诉讼时效期间)。如果利害关系人已就行政处理起诉，行政机关在行政法院没有判决以前有权撤销，但撤销的范围仅限于原告起诉状中所要求的事项。一旦起诉的期限已过，或者行政法院已经判决，违法行政处理所创造的权利成为确定，行政机关对于这个行政处理就不能再撤销。由于我国行政程序立法尚不健全，对于享有撤销权的主体于多长时间内可以依职权撤销行政行为尚无明文规定。我国《行政诉讼法》第51条规定，“人民法院对行政案件宣告判决或裁定之前……被告改变其所做的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”最高人民法院的司法解释第50条规定:“被告在一审期间改变原具体行政行为的，应当书面告知人民法院。”从这些规定推断，即使行政行为进入了诉讼程序，行政机关仍然可以改变该行政行为，当然也包括撤销该行政行为。如此一来，行为机关实际上获得了对原行政行为的自由撤销权，这显然会增加程序的不确定性和不可预见性，最终威胁行政程序的安定价值。

3.撤销权的行使机关

行政行为是行政主体代表国家所为的一种意思表示，是一种公法行为。撤销是对客观存在的行政行为所做的一种否定性评价，也必须体现国家意志。因此哪些机关享有撤销权必须由法律明确授予。然而，由于各国和地区不同的政治体制和法律传统，行政行为撤销主体的范围也存在差异。比如在法国，行政行为的撤销主体是行政法院和行政主体(包括做出行政行为的主体自身和有监督权的上级行政主体)，中央政府不是地方团体的上级主体，对地方团体的行政行为没有撤销权。德国和日本的情况与此相似。在英国，撤销主体则只包括做出行政行为的主体自身和上级行政主体和法院。而在我国，有权撤销行政行为的机关有行政机关、司法机关和权力机关，这些机关和它们各自的撤销权限构成了行政行为撤销的体系。

绝大多数国家都规定享有撤销权的行政机关为原行政机关、上级行政机关，并规定了撤销权行使的除斥期间。行政监督机关在法律有明文规定的前提下也享有撤销权。

法院的撤销是指法院应当事人的请求依法审查行政行为是否合法并撤销违法的行政行为。大陆法系及英美法系国家都规定法院享有对瑕疵行政行为的撤销权。但诉讼的模式和受案范围并不完全一致。如在法国，可以撤销违法行政行为的诉讼包括两种形式:一是针对单方行为的越权之诉，诉讼时效为行政决定做出后两个月。二是法院行使全部审判权力的完全管辖权之诉，可以撤销、变更行政机关的决定，也可以判决行政主体负赔偿责任，可以审判行政机关的单方行为、双方行为、法律行为和事实行为。在德国，司法审查实行行政内救济优先原则，提起确认无效之诉前，除非法律另有规定，一般须在前置程序中审查行政行为的合法性及合目的性。⁽²⁶⁾根据我国《行政诉讼法》的规定，人民法院享有对瑕疵行政行为的撤销权。法律同时规定法院只对具体行政行为的合法性有权直接审查，对抽象行政行为以及具体行政行为的合理性无直接审查权。对违法抽象行政行为的撤销主要由立法机关和上级机关行使。

至于权力机关的撤销权，从其他国家和地区的立法和实践来看，由于政治体制上实行“三权分立”，立法机关虽然有权对行政主体实行监督，但是却无权直接撤销其决定，行政行为的撤销一般是经由行政和司法两条途径实现的。在我国，权力机关的撤销权可以分为直接撤销权和间接撤销权两种。根据宪法和法律的规定，各级人民代表大会及其常委会撤销本级人民政府做出的不适当决定、命令采取直接撤销的方式。对于国务院行政法规、决定和命令，全国人大常委会有权直接撤销，但对于国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，以及省、自治区、直辖市人民政府的决定、命令和规章，宪法和其他法律并未明确规定全国人大常委会有权撤销。全国人大常委会通过对国务院各部委及省级人民政府抽象行政行为的审查，若发现其与宪法、法律相抵触，即转交国务院，由国务院撤销这些规范性文件，从而撤销国务院各部委及省一级人民政府的抽象行政行为。这种审查权实际上是一种间接撤销权。这种间接撤销权是权力机关监督审议权的自然延伸。权力机关作为撤销主体是我国撤销制度的一个重要特点，虽然我国宪法和相关法律都有权力机关撤销行政行为的规定，但线条相对较粗，内容也比较分散，实践中的可操作性不强。

4.撤销的法律效力

行政行为被撤销后，各国法律一般均规定既可以对将来失去效力，也可以溯及既往地失去效力。如德国、日本、葡萄牙的立法实行“原则溯及既往失效”。《德国联邦行政程序法》规定:“违法行政行为，即使已具确定力，仍得部分或全部已对将来或溯及既往的效力撤销。”具体采取哪种失效方式，由行政机关自由裁量，但因相对人“明知或因重大过失而不知行政行为的违法性而导致撤销的，溯及既往失效”。在日本行政法学上，“撤销行政行为的效果，原则上溯及过去，一旦撤销，便被看做回归原始状态，即起初就不曾存在行政行为的状态。不过，由于行政厅的过错，以给相对人带来权利或利益的处分违法为理由而撤销处分时，若其效果也溯及过去的话，就会严重损害相对人对行政的信赖。因此，在后一种情况下，是否承认溯及效力存在争议。一种观点认为，应否定溯及效力，仅承认其撤销的效果面向未来。另一种观点认为，将撤销的效果溯及过去，只是按照善意的不当获利处理罢了。到底哪种观点更符合公平的观念呢?这是一个难以简单地做出判断的问题。不过，有一点是比较确定的，即无论采取哪种观点，都有必要注意使撤销的效果实质上不溯及当事人的利益”。⁽²⁷⁾

需注意的是，在行政法理论上，撤销区别于撤回，撤回即废止，是行政机关非基于违法行政，而基于出现新的情况，政府政策的变化或公共利益的需要，使行政行为向后不再有效。撤回(废止)不属于瑕疵补救行为，而是原始行为的一种，也可以说是对未来瑕疵的预防，而撤销是基于行政瑕疵的补救行为，既有前溯力又有后及力。