第七节 行政行为效力的变动
行政行为的效力是不断变化的。生效和失效是其效力变化的基本状态，但是在行政行为生效以后失效之前，行政行为也可能因为一些原因而导致其效力发生变化，这些情形包括效力的中止、延迟，以及补正和转换、变更等。
一、行政行为效力的中止和效力的延迟
(一)行政行为效力的中止
包括非法中止和合法中止两种情形:
1.非法中止。行政行为中止的普遍情形是:行政行为被行政主体非法撤销、废止或宣告无效，通过行政救济程序又得到了恢复。对这种非法中止所采取的补救方法之一是续展。但是，续展应当以有必要为前提，即以充分保障相对人合法权益为前提。在续展没有必要的情况下，一般应当以恢复效力作为补救方法。
2.合法中止。合法的中止基本上有两类:一是用对相对人更为有利的附期限行政行为取代原行政行为的某一时段;二是合法的暂扣、吊扣。合法的中止无疑需要具有相应的法律依据，而且还应当具备一定的条件。第一种合法中止的条件，不仅需要相对人的申请，而且还不得不利于特定第三人。第二种合法中止即合法的暂扣、吊扣条件，则是许可证、执照持有人违法行为或违法嫌疑的存在。对行政行为的合法中止，不存在期限的续展问题。
(二)行政行为效力的延迟
就我国的情况来说，行政行为效力的延迟主要有以下几种情况:第一，时效告知错误。行政行为效力可因救济时效告知错误而延迟。告知错误主要有两种，即所告知的救济时效不符合法律的规定，以及没有告知救济时效。在告知错误的情况下，需要依法更正或者依法认定事实上会出现救济时效长于法定救济时效的情况。第二，附款规定。附款规定之时，在多数情况下并不是公定力和确定力的发生时间，而是执行力的发生时间。附款之所以规定执行力的延迟，是为了适应不同行政行为的需要。其中，有时是为了尊重相对人的利益，有时是为了让相对人做好准备，有时则是为了公共利益的需要，有时却是行政行为所预定的法律事实到了一定的时候才会发生，有的是基于相对人的请求而行政主体在行政行为中并未作不同认定，还有的则是为了财政年度经费结算制度等运作上的方便性需要。第三，不可抗力。《行政诉讼法》第40条规定:“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限，在障碍消除后的10日内可以申请延长期限，由人民法院决定。”
二、行政行为的补正和转换
(一)行政行为的补正
行政行为的补正是指对存在轻微瑕疵的行政行为进行的补救，从而使其合法有效，并将其作为当初无瑕疵的行政行为来处理，并维持其效力的一种法律补救方式。
依据依法行政，维护法律纯洁性的要求，有瑕疵的行政行为或无效或撤销，但是随着机械法治向机动法治的转变，严格的瑕疵理论也转变为机动瑕疵理论。(139)为达到维护公共利益、提高行政效率、节约社会资源的目的，对于有瑕疵的行政行为，已不再动辄宣布无效或者予以撤销，而采用其他方法予以救济，从而使已经生效的行政行为得以合法地存续，其效力得以维系。在理论上承认行政行为的补正，目的是为了避免行政行为不必要的重复，是在权衡公共利益、公民信赖利益以及行政行为的效力被废弃后对社会造成的不利影响等因素的基础之上所作的选择。
当然，采用补正的方式维持行政行为的效力实质上是将一种违法的行为变为合法的行为，因此，补正是有条件的，亦即补正仅适用于轻微违法的行政行为(实践中主要是程序违法且轻微的行政行为)，且同一行为的反复被认为不合理，瑕疵的存在没有侵犯行政相对人的利益的情形。根据德国行政程序法的有关规定，在以下情况下，视为行政行为补正:(1)须经申请始能作成的行政行为，当事人已于事后提出申请的;(2)必须记名的理由已于事后记明的;(3)应给予当事人陈述意见的机会已于事后给予的;(4)应参与的行政行为作成的委员会已于事后作出决议的;(5)应参与行政行为作成的其他机关已于事后参与的。(140)
(二)行政行为的转换
行政行为的转换是指将一个有瑕疵的行政行为转换为一个合法、无瑕疵的行政行为。某些行政行为因为有瑕疵，本来是应当撤销或者是无效的，同时也无法通过补正的方式来消除其瑕疵，但是作为另一种行政行为来看，其目的、程序和内容都满足其合法要件，没有瑕疵。于是，将该瑕疵行政行为转换成另一个行政行为，作为有效的行政行为来处理。
转换制度符合行政程序经济的原则，充分利用了违法行政行为的合法的部分，有利于保护当事人的信赖利益，维护法律的安定性，避免行政行为不必要的反复。但是从行政法治的观点来看，转换不应当简单地适用，而只能作为处理瑕疵行政行为效力的特殊法律手段而存在，并且还需要符合一定的条件。
行政行为的转换必须符合一定的条件，首先，转换的行政行为与原行政行为的目的是一致的，即行政主体为同一目的可作两个以上的行政行为，在作原行政行为时，也可以作转换后的行政行为;其次，行政主体有权力作转换后的行政行为，并且该行政行为是一个合法的行政行为;最后，转换后的行政行为不得对行政相对人产生更为不利的法律后果。因此，并不是所有的瑕疵行政行为都可以当然转换。(141)
三、行政行为的变更
行政行为的变更是指不撤销或废止行政行为而只对其内容或效力的一部分加以改变，使其对行政相对人具有新的法律效果。如果改变行政行为的全部内容，则意味着撤销和废止原行政行为而作出新的行政行为。变更既适用于内容违法、不当的行政行为，也适用于内容合法、适当的行政行为。(142)
1.行政行为变更的情形。行政行为有下列情形之一的，由作出行政行为的行政机关或其他有权机关予以变更或部分变更:
(1)行政行为内容显失公正的。行政行为虽然在表面上没有违反法律、法规的强行性规定，但是与法律的目的和精神相违背，损害了社会和他人的利益而表现出明显的不公正。
(2)情势变迁。因情势发生变化，为了公共利益的需要，已经生效的行政行为有部分不适当或者违法的。在情势变迁的情况下，为了公共利益或是与新的法律、法规相符合，对行政行为部分不适合的内容可以予以变更(当然完全不适合的情况下，行政行为就必须予以废止)。
(3)需要变更的其他情形。这是一种兜底性的概括和规定，以便与未来发展的新情形相适应。
2.行政行为变更的类型。行政行为的变更应由有变更权的机关作出。有权变更行政行为的机关包括原行政行为的作出机关、对该行政行为有监督权的行政机关和人民法院。因此，可将行政行为的变更类型分为以下两种:
(1)行政主体的变更。行政机关或被授权的组织有权作出行政行为，当然也有权改变行政行为。在行政行为的内容确定之后，由于法律、政策改变或事实情况发生变化，行政主体可以修改原行政行为的内容，或者根据行政相对人的请求变更原行政行为。但是，行政行为的内容对行政相对人的法律地位产生了一定的法律效果，保持这种法律效果的稳定是保证行政法律秩序的要求，因此，改变行政行为的内容并不能由行政主体任意决定，一般而言，必须考虑行政行为的违法、不当性以及相关利益因素。
(2)人民法院的变更。人民法院基于当事人的诉讼请求，经过审理有权对内容违法、不当的行政行为予以改变。关于人民法院对行政行为的变更权，我国采取了较为谨慎的态度。根据我国《行政诉讼法》第54条的规定，只有行政处罚显失公正的，人民法院才可以判决变更。也就是说，人民法院对行政行为只有有限的司法变更权。
3.行政行为变更的法律结果
(1)行政行为变更没有溯及力，它只向后失去效力，而不向前失去效力。但是，由于相对人的原因造成有瑕疵的行政行为成立的，即使相对人已经获得利益，也应予以撤销，而不能变更，并且还应追究相对人的相应的民事责任和刑事责任。
(2)行政行为的变更仅是国家有权机关对行政行为中的可分离部分作出予以改变的决定，从而使行政行为的该部分内容失去效力。
主要参考文献
1.周佑勇:《行政法原论》，中国方正出版社2005年版。
2.杨解君:《行政法学》，中国方正出版社2002年版。
3.叶必丰:《行政法学》，武汉大学出版社2003年版。
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6.姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版。
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9.林莉红:《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版。
10.翁岳生编:《行政法》，法律出版社2002年版。
11.最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(行政卷)》，中国法制出版社2002年版。
【注释】
(1)应松年主编:《行政行为法———中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社1993年版，第3页。
(2)有人认为，关于行政行为的一般理论阐述在整个行政法学理论中具有举足轻重的地位，是全部行政法学理论的内核，其在行政法学上的地位相当于犯罪构成理论在刑法学上所占的位置。参见张树义:《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2000年版，第68页。在某种程度上，行政行为的概念被同时赋予了学术和实践的双重使命:既要为行政诉讼受案范围提供指导，又要涵盖行政主体绝大部分的行政活动方式;既要能够解决现实问题，又要以开放的姿态适应未来的发展。
(3)章志远:《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第2～3页。
(4)奥托·迈耶指出:“行政行为在具体情况中决定臣民的权利义务。”参见［德］奥托·迈耶:《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第97页。有学者认为，行政行为概念最早出现并流行于第二次世界大战后，是由美国经济学家西蒙(HerbertA.Simon)提出的。参见张焕光、胡建淼:《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第211页;胡建淼:《行政法学》，法律出版社1998年版，第261页。我们认为，这一说法是不准确的。因为西蒙所使用并广为流行的“行政行为”是一个行政学上的概念而不是行政法学上的范畴，并且要比奥托·迈耶提出行政行为这一法学概念晚半个世纪。参见杨海坤:《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第208页;张金鉴主编:《云五社会科学大辞典·行政学》，台湾“商务印书馆”1973年版，第45页。
(5)在我国行政法学界，“行政行为”最早出现于王岷灿主编的《行政法概要》一书中，书中对行政行为的定义是“国家行政机关实施行政管理活动的总称”。参见王岷灿主编:《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。
(6)《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼，属于人民法院行政诉讼的受案范围。该款突破了《行政诉讼法》的规定，放弃了界定“具体行政行为”的努力，笼统地使用“行政行为”这一概念，从而使行政行为演变成一个名副其实的法律概念。
(7)我国台湾地区学者张载宇曾对有关学说以图表的形式作了简明的介绍。参见张载宇:《行政法要论》，台湾汉林出版社1977年版，第303页。
(8)参见王名扬:《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第131页;杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第361页;翁岳生:《行政法与现代法治国家》(自刊)，1990年版，第5、7页。
(9)参见许宗力:《法与国家权力》，台湾月旦出版社1994年版，第13页以下。
(10)参见张金鉴:《行政学新论》，台湾三民书局1984年版，第166页。
(11)参见王名扬:《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第132页;罗豪才主编:《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第105、116页。
(12)参见翁岳生:《行政法与现代法治国家》(自刊)，1990年版，第4、6页。
(13)参见姜明安:《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第237页。
(14)参见杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第362页;王名扬:《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第132页。
(15)参见杨建顺:《关于行政行为理论与问题的研究》，载《行政法学研究》1995年第3期;叶必丰:《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第170页。
(16)参见刘勉义:《论行政行为与行政机关事实行为的界分》，载刘莘等编:《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第118页;王军旺等:《对“行政法律行为”概念探讨》，载《行政法学研究》1997年第2期。
(17)参见杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第214页。
(18)参见罗豪才主编:《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第107页;胡建淼:《行政法学》，法律出版社1998年版，第263页;杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第363页。
(19)与行政行为的服务性这一理念的产生和发展相适应，行政法的人文精神也发生了巨大的转变。19世纪的行政法学认为，行政行为是一种主权者的命令，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益冲突关系，在行为上是一种斗争关系，在观念上是一种互不信任的关系。因此，19世纪行政法的人文精神在于强调斗争，是一种斗争哲学，是以人性恶为基本价值取向的。现代行政法学认为，行政行为是行政主体在行政相对人的合作下所作的公共服务行为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致关系，在行为上是服务与合作的关系，在观念上是一种相互信任的关系。因此，20世纪以来的行政法人文精神在于强调社会的和谐、协调、全面和可持续发展，是以人性善为基本的价值取向的。这也与我们现在提出的构建社会主义和谐社会的要求相一致。
(20)参见叶必丰:《国家权力的直接来源:法律》，载《长江日报》1998年6月8日。
(21)19世纪的行政法学认为，行政相对人的公法权利来源于法律，但行政主体的行政权却并非源于法律或立法机关，而与立法机关的立法权和司法机关的司法权一样来源于国家或人民。因此，行政权并不需要从属于立法权或司法权，行政主体行使行政权的行为并不一定都要受法律的约束，法律优先原则并不具有彻底性。参见［荷］克拉勃:《近代国家观念》，王检译，商务印书馆1957年版，第25、79、90、91页。［法］狄骥:《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，“第二版序言”第8页。
(22)陈敏:《行政法总论》，台湾三民书局1999年版，第721页。
(23)契约理念在行政法中的引入，双方行政行为的出现，对行政行为的单方性有一定的冲击，但是这并没有从根本上改变行政行为的这一特征。
(24)参见本书的“行政强制”部分。
(25)当然，行政行为的强制性并不意味着行政行为必须或者绝大多数都是通过强制手段实施的。事实上，通过强制手段实施的行政行为只是其中的一小部分。根据现代民主的要求，行政主体实施行政行为，要尽可能减少强制性而尽可能取得行政相对人的配合和协作。行政行为的强制性更多地只是行政行为实现的潜在保障。
(26)参见杨解君:《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第161页;李牧主编:《中国行政法总论》，中国方正出版社2005年版，第176～177页。
(27)将行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为是我国行政法学的独有的分类，但是这一划分在理论上存在争议，在实践中也存在一些负面效应。有学者认为，这种分类，不仅给实务中对具体行政行为的认定带来了困难，也为行政主体规避司法审查开了方便之门。参见杨解君:《抽象行政行为与具体行政行为划分质疑》，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。但是，本着充分尊重历史和照顾现实需要的态度，我们仍然采取这一分类方式。
(28)我国行政诉讼法明确规定，公民、法人或者其他组织只有对具体行政行为不服而提起诉讼才属于行政诉讼的受案范围。因此，正确认定和区分具体行政行为和抽象行政行为具有十分重要的理论和现实意义。
(29)参见叶必丰:《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第181～182页。
(30)例如，执行罚也能够在一定期限内反复适用，但是却属于具体行政行为的范畴。
(31)需要强调的是，抽象行政行为与具体行政行为之间并没有十分明确的划分，两者之间总有“灰色地带”。在实践中，很多时候只能具体案情具体分析。这也成为很多学者反对这一划分的理由之一。
(32)［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第196～197页。
(33)［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第198页。
(34)［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第197页。
(35)参见［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第199页。
(36)鄂价农轻函字［1999］148号。
(37)卫药字(1984)第8号。
(38)有的学者主张以行政程序为标准，参见皮纯协主编:《中国行政法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第75页。有的学者主张以实施行政行为时所形成的法律关系为标准，参见应松年主编:《行政法学教程》，中国政法大学出版社1998年版，第193页;应松年主编:《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第187页。还有的学者主张以行政权作用的表现方式和实施行政行为所形成的法律关系为标准，参见罗豪才主编:《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第122页。
(39)有关行政立法和制定行政规范性文件的行为，可以参见“行政立法”和“行政规范”部分。
(40)参见叶必丰:《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第154页。
(41)参见《我省首条BOT高速公路运营》，载《长江商报》2006年10月24日。
(42)在我国行政法学上，有许多学者将行政主体的裁量权称之为“自由裁量权”。这种提法值得商讨。按照宪法上的观念，自由只能为公民所享有，而不可能也不应当为国家机关所享有，因此，没有所谓的“自由裁量”，而只有“合义务的裁量”或者“宪法约制之裁量”。参见周佑勇:《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第190页。
(43)由于现代政府的职能已主要不是控制公民的活动，而是为公民提供服务，行政主体在分配公共物资、提供服务以及其他的利益和机会方面掌握大量裁量权力。在这种背景下，行政相对人要求对行政裁量权的控制已经不是单纯消极地防止行政主体不侵犯个人的权利，而是积极地要求行政主体按照法律的规定行使裁量权力，采取有效措施满足公民物质和精神的需要，这就要求采用更为积极的方法对行政裁量权进行控制。其中，程序控制成为重要手段。
(44)参见“中国华源实业总公司无锡公司诉江阴进出口商品检验局行政赔偿案”。案情详见殷锦昌:《中国华源实业总公司无锡公司诉江阴进出口商品检验局行政赔偿案》，载《判例与研究》1998年第4期。
(45)行政不作为之期限认定包括三种情况:(1)一般期限为60日。(2)法律、法规、规章和行政规范规定的期限。(3)紧急期限。目前，不少法律、法规对行政主体作出行政行为的时限已有明确规定，应严格依据法律、法规的规定加以认定。
(46)参见周佑勇:《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第39页。
(47)有的学者认为应以行政行为的效力范围为标准。参见胡建淼:《行政法学》，法律出版社2003年版，第198页;杨解君:《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第190页;还有学者认为，应当以行为所涉及的权利义务是不是行政主体工作人员所特有的权利义务关系的不同来划分内部和外部行政行为以及内外部行政法律关系。参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第478页。
(48)参见《上海预应力工程建设公司诉上海市人事局人才流动争议裁决案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(行政卷·上)》，中国法制出版社2002年版，第190页。
(49)在一些情况下，内部行政行为与外部行政行为的区分也是相对的，例如行政委托是内部行政行为还是外部行政行为就难以定性。
(50)参见［日］盐野宏:《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第130～131页;杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第372页;林纪东:《行政法》，台湾三民书局1988年版，第326页;陈新民:《行政法学总论》，台湾三民书局1997年版，第246页;《联邦德国行政程序法》第36条等。
(51)参见叶必丰:《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第154页。
(52)国内已有人对行政行为的附款进行了系统的研究。可参见喻少如:《论行政行为的附款》，武汉大学法学院2003年行政法专业硕士论文。
(53)参见《行政诉讼法》第12条第4项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第5条。
(54)从广义上来说，所有被排除在行政诉讼范围之外的行政行为都是终局行政行为。
(55)然而，在个别立法和司法解释上，对行政行为的成立却有着不同的含义。如《行政处罚法》第41条规定:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”我们认为，这里的“不成立”应当理解为“无效”。通常所说的行政行为不成立是指没有构成一个行政行为。如果我们将《行政处罚法》的这一规定理解为通常意义上的不成立，那么就意味着违反该法定程序的行政处罚并未构成一个行政行为，而不成立的行政行为就不是行政行为，进而也就意味着一个当事人遭受违反该法定程序的行政处罚的侵害却因该处罚不是一个行政行为而不能申请复议、不能获得司法保护。这样，当事人所受到的便是双重侵害:行政法上的权利遭受损害和寻求司法救济的权利被剥夺。这有违《行政处罚法》的立法目的。同时，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第57条第2款规定:“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉行政行为违法或者无效的判决:……(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”此处的“不成立”也应当是指无效。否则对不成立的行政行为，法院不应受理，更不应作出判决。总之，我们认为上述立法和解释中所称的“不成立的行政行为”，只是无效的行政行为，而并非行政行为没有构成或者不存在。因此，我们认为，《行政处罚法》和《解释》的这一规定存在着明显的缺陷。
(56)本部分主要参考叶必丰:《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第175～179页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第223页。
(57)有的学者也称“行政行为的构成要素”。参见胡建淼:《行政法学》，法律出版社1998年版，第284页。
(58)参见姜明安主编:《行政法学》，法律出版社1998年版，第70页以下;方世荣:《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第26页以下;胡建淼:《行政法学》，法律出版社1998年版，第284页以下。
(59)权能不同于权限。权能指的是权利能力或资格，往往与组织的成立同时产生。权限则是指行为能力，它既可以随组织的成立而产生，也可以在组织成立后而被赋予。权能说明权力(利)的性质，如是国家权力还是公民权利，是行政权还是立法权或司法权;权限说明的是权力(利)的限度或范围。总的来说，权能说明行为的性质，权限则说明行为的合法性。
(60)《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条第1款规定，行政机关组建的并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出的行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。
(61)参见沈辉:《民告官告出“非法机构”》，载《长江日报》2001年5月10日;马怀德主编:《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第240页以下。
(62)当然，因国情和视角的不同，对什么是行政权也会有不同的理解和认定。在法国，议会和普通法院对其内部职员的权力也是行政权，因而对其内部职员所作的行为也是行政行为，可作为行政诉讼的标的。参见王名扬:《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第549～550页。但根据我国通说，行政权只属于国家行政机关和被授权组织。
(63)参见《徐某等诉某县城乡建设环境保护局案》，详见姜明安主编:《行政诉讼案例评析》，中国法制出版社1994年版，第13页以下。
(64)日本和我国台湾地区行政法学界多认为行政确认不是典型意义上的法律行为和行政行为，而是一种准法律行为或准行政行为。参见［日］室井力主编:《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第84页;张载宇:《行政法要论》，台湾汉林出版社1977年版，第375页。而在法国行政法学上却认为它属于行政行为的范畴。参见王名扬:《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第480页。我们认为，行政主体确认某种权利义务关系，虽然没有直接设定、变更或者消灭权利义务，但是使权利义务关系从不稳定或不明确状态趋于稳定或明确，也应被视为一种法律效果，只不过是一种间接的法律效果而已。因此，确认也是一种具有法律意义的行为，行政确认也应作为一种行政行为。
(65)有学者认为，行政行为所具有的法律效果应当限于外部法律效果，只有针对外部行政相对人发生法律效果的行为才可能是行政行为。参见杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第214页;张树义:《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2002年版，第70页。
(66)参见翁岳生:《行政法与现代法治国家》(自刊)，1990年版，第16～17页;［印］赛夫:《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第80页。
(67)重复处理行为的概念起源于德国，我国台湾地区学者对此也多有论述。如林纪东认为:“行政处分，依其为并非前此其他行政处分之再审查，而系发生某种新的法律效果之处分，抑系再审查前此之行政处分，加以承认变更，或使其失去效力之处分，而分为第一次处分与复审处分。”参见林纪东:《行政法》，台湾三民书局1988年版，第303页。
(68)参见［法］狄骥:《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，第128～129、255页。
(69)参见佟柔主编:《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第218页。
(70)参见林纪东:《行政法》，台湾三民书局1988年版，第328页;吴微译:《日本行政法》，载《行政法学研究》1993年第5期;张载宇:《行政法总论》，台湾汉林出版社1977年版，第354页;胡建淼主编:《行政法教程》，法律出版社1996年版，第210页。
(71)因此，在行政行为作出之后，对行政主体内心真实意思的判定，不是看行政主体心里怎么想、原来怎么想，而是看行政主体说过什么、做过什么、是怎么说的、怎么做的，即对行政行为的解释和认定，采用的往往是以形式来确定内容的方法。
(72)当然，从严格意义上来说，行政行为的合法与有效是两个不同层面的问题，对行政行为可以进行合法与有效与否的双重评价。违法的行为原则上应当无效，但是在一定的条件下，如经过追认、转换、补正等可以承认其有效;合法的行为原则上都是有效的，但有时也可以基于其他考虑(如形势变化)而对其予以废止，从而导使其失效。因此，有学者将行政行为的合法要件称之为行政行为有效的一般要件。参见杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第257页。
(73)由此可见，行政行为的生效和有效是相互独立的范畴。行政行为的有效要件与行政行为的成立、生效要件是三个不同层次的要件。对其区别可以参见周佑勇:《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第218～220页。
(74)我们认为，适当性问题是深层次的合法性问题，因此，我们将内容适当也作为行政行为合法的条件。
(75)在民法理论中，内在意思要素还包括效果意思，即“意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素”，但目的意思是“效果意思的基础，效果意思本身是不能脱离目的意思而独立存在的”，因而意思表示的首要价值在于“目的意思事实之通知”。参见董安生:《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第226页。
(76)参见周佑勇:《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第201页。
(77)目前，有学者也提出“行政行为的内容都与权利、义务有关”。参见王连昌主编:《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第127页。
(78)有学者认为，根据各类行政行为对行政相对人的影响及其引起的法律效果的不同，可以将行政行为的内容归纳为授益性内容、负担性内容、复合性内容、中立性内容和公益性内容。参见杨解君:《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第185页。
(79)参见胡建淼主编:《行政法教程》，法律出版社1996年版，第94页。
(80)参见张尚族鸟主编:《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第193页。
(81)参见［日］室井力主编:《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第84～85页;［日］和田英夫:《现代行政法》，倪建民译，中国广播电视出版社1993年版，第194页。
(82)参见张载宇:《行政法要论》，台湾汉林出版社1977年版，第375页。但在法国行政法学上却认为它们是行政行为。参见翁岳生:《行政法与现代法治国家》(自刊)，1990年版，第16～17页;［印］赛夫:《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第80页。
(83)参见周佑勇:《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第201页。
(84)需要注意的是，决定、通知等既可以用做行政规范的形式，也可以用做行政行为的形式。但是在什么情况下用于行政规范或者行政行为的形式，以及如何运用，应当没有严格的界限和要求，立法对此也没有作出明确的规定，以至于实践中使用混乱，造成以行政规范的形式来作出行政行为的现象。此外由于“决定”和“通知”都可以用于行政行为，因而在使用时也容易混淆。我们认为，凡是只涉及行政相对人程序性权利义务的或者仅为告知事项的应当使用“通知书”，而直接涉及行政相对人实体权利义务的则使用“决定书”。例如，目前各高校录取新生时发放的是“录取通知书”，我们认为，由于涉及到的是特定行政相对人高校入学这一实体权利，应当使用“录取决定书”。
(85)如果把行政行为的效力归结于神意或者法律以外的国家权力和国家意志，那么这一领域就没有法治可言。尽管以此为前提也产生了国家要守法的观念，即国家的自我约束观念，但最多也不过是一种不彻底的法治。参见叶必丰:《国家的自我约束》，载《长江日报》1998年10月5日。
(86)叶必丰教授较早地注意到这一问题，并展开了专门研究。他的这些研究引起了行政法学界对行政行为的效力问题的关注。叶必丰教授就此发表的文章和出版的著作包括:《论规范性文件的效力》(《行政法学研究》，1994年第4期);《行政行为确定力研究》(《法学研究》，1996年第3期);《论行政行为的公定力》(《法学研究》，1997年第3期)。叶必丰教授的研究被载入了《中国法律年鉴》(1997年、1998年卷);《行政行为的效力研究》(中国人民大学出版社2002年版)。此外，苏州大学的章志远博士于2003年出版了其博士论文《行政行为效力论》(中国人事出版社)。中国政法大学行政法学1998届硕士研究生吴婧萍和浙江大学行政法学2001届硕士研究生刘东亮完成了《行政行为效力研究》的毕业论文。
(87)对行政行为效力的研究，主要涉及四个方面的问题:一是行政行为的效力内容，即行政行为一经作出，具有哪些法律效力;二是行政行为的效力要件，即行政行为要真正获得这些效力，得到法律的永久保护应当具备哪些条件。也就是行政行为的合法要件或有效要件;三是行政行为的效力时间，即从什么时候开始到什么时候为止具有法律效力，所探讨的是行政行为的存续力问题。四是行政行为效力的变动，即行政行为效力的变化对行政相对人具有新的法律效果。
(88)参见应松年主编:《当代中国行政法》，中国方正出版社2004年版，第533页。
(89)这是我国早期行政法学界的通说，认为行政行为的效力包括确定力、拘束力和执行力。
(90)“四效力说”目前是我国行政法学界的通说，包括公定力、确定力、拘束力和执行力。参见罗豪才主编:《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第112～114页。
(91)“五效力说”包括先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力。参见叶必丰:《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第194～200页。也有人主张包括公定力、拘束力、执行力、不可争力和不可变更力。参见胡锦光等:《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第56～57页。有关观点综述可参见叶必丰:《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第21～24页。
(92)参见叶必丰:《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第194页。
(93)在近代，行政行为的先定力意味着行政行为具有纯粹单方面性，但是现代行政法上的行政行为先定力意味着行政行为也可以是行政意志与相对人意志的相互融合，意味着行政行为也可以在相对人参与下形成，只是对外体现为行政主体单方面的意志而已。
(94)参见朱维究:《行政行为过程性论纲》，载《中国法学》1998年第4期。
(95)如《行政处罚法》第3条第2款规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这一规定就包含了阻止行政相对人参与的法律责任。
(96)这可以被认为是行政不作为法律责任的理论基础。
(97)行政相对人的私人公法行为是欺诈行为或者恶意串通行为的除外。尽管这样的行政行为也将无效或者被撤销，但是由此给行政相对人造成的损失由相对人自己承担，国家不承担赔偿责任。
(98)参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第239页。
(99)参见［日］南博方:《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社1988年版，第41页;［日］杉村敏正:《论行政处分之公定力》，城仲模译，载城仲模:《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，第181页。吴婧萍:《行政行为公定力研究》，载《行政法学研究》1997年第3期。
(100)参见叶必丰:《行政行为确定力研究》，载《法学研究》1996年第3期。
(101)参见胡建淼:《行政法学》，法律出版社1998年版，第285页。
(102)参见叶必丰:《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第197页。有人认为，行政行为这种不可改变力既适用于作出行政行为的行政主体，也适用于其上级机关。参见杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第241页。
(103)参见《中华人民共和国行政诉讼法》第51条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第55条。
(104)有学者认为，行政行为的拘束力也及于第三人。参见杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第375页。
(105)参见［日］盐野宏:《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第100页;陈新民:《行政法学总论》，台湾三民书局1997年版，第238页;章志远:《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第52页。
(106)参见叶必丰:《行政行为效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第125～128页。
(107)参见叶必丰:《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第199页。
(108)参见罗豪才主编:《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第137页。
(109)参见［日］室井力主编:《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第97页;张载宇:《行政法要论》，台湾汉林出版社1977年版，第375页;胡建淼主编:《行政法教程》，法律出版社1996年版，第110页。
(110)参见叶必丰:《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第200～201页。
(111)有人认为执行力仅仅指强制实现力，并由此认为《行政诉讼法》第44条与第66条的规定相矛盾。参见赵详生等:《评复议期间具体行政行为不停止执行原则》，载《行政法学研究》1994年第3期;周含宇:《行政法理与行政审判的衔接———“起诉不中止执行”原则的学理探究》，载《行政法学研究》1995年第1期;杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第245页。我们认为，这一观点并不成立。
(112)参见周佑勇:《行政法原论》，中国方正出版社2002年版，第213～214页。
(113)参见叶必丰:《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第200～211页。
(114)因此，“受领”是告知的应有之义，所谓的“受领生效”实际上是“告知生效”，不能成为一种独立的行政行为的生效方式。
(115)参见《某电器厂诉某渔政监督管理站案》，载蒋勇主编:《典型行政案例评析》，法律出版社1999年版，第414页以下。
(116)参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41、42条。
(117)例如《湖北省物价局关于角鲨烯胶丸、龙珠软膏、小儿广朴止泻口服液等药品价格的批复》(载《中华人民共和国物价公报(湖北版)》1999年第11期)规定:“以上价格从1999年9月30日起执行。”这一具体行政行为所指定的法律事实的发生时间是确定的。
(118)例如《湖北省物价局关于明确荆门热电厂现行实际上网电价的函》(载《中华人民共和国物价公报(湖北版)》1999年第11期)规定:“在长源公司完成对荆门热电厂的收购后，请你公司按此价格收购该电厂的电量。”在这里，长源公司完成对荆门热电厂收购的时间是不确定的。
(119)参见应松年主编:《当代中国行政法》，中国方正出版社2004年版，第682页。
(120)参见程彦雷:《行政违法行为无效的处理方式》，载《中外法学》1998年第6期;叶必丰:《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第86页。
(121)有关各国或地区的具体规定及判例，可参见杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第394～395页;［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第251页;［德］平特纳:《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第136～139页;陈敏:《行政法总论》，台湾三民书局1999年版，第347页。
(122)参见杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第398页。
(123)参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第240页。
(124)关于这一问题的争论可参见叶必丰:《行政行为效力研究》，中国人民大学出版社2002年版;柳砚涛、刘宏渭:《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》，载《行政法学研究》2003年第2期;沈岿:《法律与良知自由:行政行为无效理论及其实践之探索》，载《中外法学》2001年第1期;王锡锌:《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，载《法学》2001年第10期。
(125)2001年12月15日国务院第47次会议通过并公布。
(126)1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过，2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第24次会议第二次修正。
(127)过去，我国学界一直反对将行政规范作为行政行为的依据，其理由主要是，位居规章之下的行政规范不属于法的范畴，行政行为也不可能完全离开法律、法规和规章而仅以行政规范作为行政行为的依据，因此根本不存在单纯适用行政规范错误而构成瑕疵行政行为被撤销的情形。对此，我们认为，首先，依法制定行政规范是宪法和组织法授予行政主体的一项重要职权，如果作出行政行为完全排除行政规范，相当于变相地限制甚至是剥夺了行政主体的这一权力。其次，在法律规范的实施过程中，行政规范起着不可或缺的作用。行政规范本身就是法律规范的具体化，通过它的作用，法律规定变得更具体和可操作。在许多场合，行政规范实际上是法律、法规和规章的“附件”，具有被法律规范准用的效力，离开了这些“附件”，法律规范就会变为一纸空文，行政行为也无法正确作出。再次，具有法定解释权的行政主体对法律、法规和规章进行解释而形成行政规范，构成了法律规范的一部分，属于法的范畴。错误地适用这部分行政规范就构成了法律适用错误。最后，实践中，行政规范数量众多，并在行政管理活动中发挥着重要作用，成为行政行为最直接、最经常的依据，依法行政更多地表现为依行政规范行政，如果在评价行政行为的合法性和正当性时完全排斥行政规范的依据作用，那么行政管理将陷入困境，甚至导致极大的混乱。
(128)［英］威廉·韦德:《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第45页。
(129)在滥用职权的范围问题上，国内学术界主要有两种观点:一种观点认为，滥用职权就是滥用自由裁量权，滥用职权与滥用自由裁量权实际上是同一概念。参见黄杰、李道明:《行政审判实践与研究》中国法制出版社1991年版，第223页;袁曙宏:《论对行政处罚的撤销裁判》，载《法商研究》1994年第3期;朱新力:《行政违法研究》，杭州大学出版社1999年版，第125页。另一种观点认为，滥用职权不限于滥用自由裁量权，羁束裁量权也可能被滥用，因此，滥用职权与滥用自由裁量权之间不能画等号。参见罗豪才主编:《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第258页;金伟峰:《论行政滥用职权的几个问题》，载《法学与实践》1992年第2期。
(130)林莉红:《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第202页。
(131)［日］南博方:《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社1988年版，第48页。
(132)翁岳生:《论行政处分》，载《法治国家之行政法与司法》，台湾月旦出版社1994年版。
(133)参见石佑启:《判决被告重作具体行政行为探析》，载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第5期。
(134)杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第405页。
(135)罗传贤:《行政程序法论》，台湾五南图书出版公司2000年版，第201页。
(136)杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第405页。
(137)1997年《联邦德国行政程序法》第48条第2项规定了不受信赖保护的三种情形:“1.受益人以欺诈、胁迫或行贿取得一行政行为的;2.受益人以严重不正确或不完整的陈述取得一行政行为的;3.明知或因重大过失而不知行政行为的违法性。”我国《行政许可法》第69条第2款规定:“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”第4款规定:“依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”
(138)《行政许可法》第69条第4款规定:“依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。”但是，从《行政许可法》所确立的“以撤销为原则，以不撤销为例外”的规定来看，与其说是在一定程度上反映了信赖保护原则，还不如说是重在承继传统的有错必纠观念，因为信赖保护原则侧重于私益的保护，而有错必纠观念强调的是无条件地维护公共利益。
(139)参见林纪东:《行政法》，台湾三民书局1997年版，第331页。
(140)参见陈敏:《行政法总论》，台湾三民书局1999年版，第360～361页。
(141)德国法和我国台湾地区的相关规定和判例对行政行为的转换作了较为详细的规定。一般认为，瑕疵行政行为有以下情形之一的不得转换:(1)原来有瑕疵的行政行为不得撤销;(2)转换不符合作成原行政行为目的的;(3)转换法律效果对当事人更为不利的;(4)羁束行政行为不得转换成裁量行政行为。参见陈新民:《行政法总论》，台湾三民书局1997年版，第254页。
(142)参见杨解君:《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第208页。
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