德国实施海牙诱拐公约的修改建议

四、德国实施海牙诱拐公约的修改建议

海牙诱拐公约作为一项重要的国际文件，在避免非法诱拐儿童和返还诱拐儿童的国际合作方面是一个典范。但是，同其他国际公约一样，公约本身是多方面妥协的产物，在许多方面还需要进一步改进。针对公约在德国实施中存在的问题，德国方面对公约的个别条款提出了修改建议。

1.对公约序言的修改建议

为了按时通过公约、保有公约，尽量使各成员国代表满意，往往达成妥协，包括对公约序言的谈判，从而使序言的负担过重，并带来一定程度的误导。根据海牙诱拐公约的序言，“本公约签字国深信儿童利益是有关儿童监护的最重要问题”，“儿童利益”的措辞是对公约不处理监护问题的一种误导，损害了公约的每一实质方面。之所以是误导，因为“儿童利益”在公约中有不同的含义。无论是加拿大还是德国，现在已经接受公约有关避免儿童诱拐的一般政策是有效的，与基本人权不相冲突。⁽⁸⁴⁾这种政策要求不应使用“儿童利益”这一措辞，它只能使用于有关特定儿童的判决以及具体监护案件的特定实践。按照公约的一般做法，为避免诱拐父母一方的自助行为，儿童应该被返还。但是，这种一般政策与儿童在特定案件中的利益毫无关系。因此，为证实公约的一般政策是为避免儿童诱拐而使用“儿童利益”这一措辞，完全是一种误导，反而有悖公约的精神。

2.对公约第3条的修改建议

根据公约第3条的规定，只有“根据儿童被迁移或滞留之前当时的惯常居所地国家的法律规定”，侵犯属于个人、机构或任何团体的共同或单独的监护权才被视为非法，因此，前提是每一儿童均有一惯常居所。德国法院在一起案件中的做法也表明，如果儿童在其被诱拐到的国家没有惯常居所，则不能援引公约。⁽⁸⁵⁾但是，根据1996年海牙《关于保护儿童父母责任和措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作的公约》和2000年《关于成年人保护国际公约》的规定，它们也适用于儿童无惯常居所或无法确定其惯常居所的场合。因此，应对公约的这一缺陷做出修改，使之扩展适用于无惯常居所或无法确定惯常居所的儿童，以更加全面地保护儿童的利益。

3.对公约第12条的修改建议

根据公约第12条第1款的规定，司法或行政机关的返还命令应从儿童被非法迁移或滞留时起不满1年内做出，如果超过1年，则应适用公约第12条第2款，也可以命令返还，“除非证明儿童现已转居于新的环境之中”。为证明拒绝返还命令的正当性，这种例外往往得到德国法院的自动接受。⁽⁸⁶⁾但是，应该改变这种自动接受状况，原因在于:其一，在儿童被迁移或滞留1年多后，命令返还儿童仍是正当的，因此公约第12条在措辞上应该更加谨慎;其二，如果诱拐者藏匿儿童，阻碍了返还程序的及时启动，那么司法或行政机关就显然不应接受这种例外，为反对返还的主张设置更为严格的规则将有助于减少诱拐者的这种非法行为。

4.对公约第13条的修改建议

在任何返还程序中，儿童可能受制于不公平的境地，诱拐者对此也会持有偏见，尽力证明其诱拐是正当的，通常援引公约第13条第1(b)款，主张返还“会使儿童在身体或心灵上遭受伤害的重大危险或会使儿童置于不可忍受的境地”。但是，这种例外是一个“潘多罗拉之盒”(Pandora's box)，德国联邦宪法法院在一起返还命令存在潜在冲突的案件中，已经提出建议为儿童指定一名特殊的监护人，对这些危险、伤害或不堪忍受之境地的主张进行确证。⁽⁸⁷⁾即使在正常的返还程序中，也应该谨慎地评估所提交的证据。因此，有学者建议修改该条款，至少要阐明以下五种情形:(1)存在重大危险;(2)返还本身不认为是危险;(3)授予一方父母的监护权对儿童并无危险;(4)危险必须特定化，如战争、药物滥用、身体强制等因素引起的危险;(5)应该避免的是对儿童的危险而非对诱拐父母一方的危险。⁽⁸⁸⁾尽管这种建议很难限定该条款，但是，有限制总比没有限制要好。

另外，根据公约第13条第2款，司法或行政机关如“发现该儿童拒绝返回，并已达到适宜考虑其意见的年龄及成熟程度时，可拒绝命令返还该儿童”。在德国的大多数案件中，被诱拐的儿童达到10岁及以上，法院就将儿童的反对视为做出拒绝返还命令的充足理由。⁽⁸⁹⁾但即使如此谨慎，对儿童的反对，也只限于在命令返还或拒绝返还儿童时加以考虑。实际上，在监护案件中，也应考虑儿童的意见，这同样适用于有争议的返还程序。因此，应重新起草该条款，甚至可以考虑取消这种规定，而将之纳入公约第20条有关保护人权和基本自由的根本原则中。