德国实施海牙诱拐公约的问题之处

二、德国实施海牙诱拐公约的问题之处

(一)管辖分散的问题

在德国，对于同一诱拐案件，有权管辖的法院过多，有权审理的法官也过多。到1999年，德国600个地方法院都有权处理居住于该地区的儿童诱拐案件。对于这个僧多粥少的问题，基本上已由1990年和1999年实施法加以解决，即由原来的三级法院审理减少到由两级法院审理，并将案件管辖集中到德国24个上诉法院所在地的24个地区法院作为一审法院。地区法院(the District Court，Amtsgericht)由1名独任法官审理一审案件，高等上诉法院作为终审法院，由3名法官组成合议庭审理不服地方法院裁决的上诉案件，而不存在进一步向联邦民事和刑事最高法院(the Federal Supreme Court for Civil and Criminal Matters，Bundesgerichtshof)上诉，但涉及宪法事项的案件则由联邦宪法法院(the Federal Constitutional Court，Bundesverfassungsgericht)审理⁽⁶⁵⁾，由3名法官组成合议庭对是否同意上诉审查做出决定，如果同意，则由6～8名法官组成合议庭进行审理。因此，参与处理一起诱拐案件的法官最多可达到12名，但并非所有这些法官都有处理诱拐案件的实际经验或掌握公约规则的独特政策，最好的办法是在这些法院成立专门处理儿童诱拐案件的专业法庭和专业法官，并赋予其以排他性管辖权。

(二)返还迟延的问题

与“欲速则不达”(more haste，less speed)相反，在诱拐案件中，在有关儿童利益的最大化和监护纠纷方面，应强调快速行事，正所谓“迟到的正义，拒绝的正义”(Justice delayed，Justice denied)。许多法院尊重这种人权，但也有一些法院没有做到。由于一些大的法院有上百名法官，这些法院是否能够快速处理案件是存在疑问的。因此，成员国“应采取一切适当措施和最迅速的程序”促使诱拐者返还儿童。德国1990年和1999年实施法并没有创设新的返还儿童的特别程序，而是援用无争议案件中的非正式程序规则，也没有规定特殊的时间限制。⁽⁶⁶⁾一般来说，包括德国联邦宪法法院在内的三级法院受理的许多案件能在6～7个月的较短时间内完成。但是，没有为那些应当快速处理的案件如儿童诱拐案件设置严格的规则，这对那些处理案件有困难的法院来说是有必要的。在这方面，德国应借鉴其他一些国家特别是英国的做法，对案件的审理、裁决、上诉以及返还程序做出时间上的限定，并为这类纠纷规定特殊的程序。

(三)法官培训的问题

“法官知法”是大陆法系民事程序中最为著名的谚语。如果没有实践、没有经验、没有受法律培训，那么，适用任何新制定的法律规则都会带上“博弈”(gambling)的特点，这种结果依赖于许多不可能完全消除的随意性和偶然性。法律或规则应该得到正确适用，但忽略规则或根本未执行规则，则损害了规则本身，人们由此认为不必认真对待规则。在诱拐案件中，如何根据公约第3条来判断儿童是否被“非法迁移或滞留”，如何根据公约第14条、第15条援引已经做出的司法或行政裁决，如何根据公约第13条(a)款来判断返还“会使儿童在身体或心理上遭受伤害的重大危险或会使儿童置于不堪忍受的境地”，这都需要接受培训和教育。在过去，德国有许多案件中的儿童没有被返还，是因为相当部分的法院错误地理解了上述条款，应该鼓励法院命令返还儿童并确保这种命令得到尽快地执行。1999年实施法已经在逐渐改变德国以往的司法实践，确保比以往有较好的效果。不仅专业法院的法官熟悉了公约，而且这些法官也获得了一些经验，例如，收集处理疑难案件的信息，在听取由诱拐者提交的带有偏见的证据时更为谨慎等。当然，这方面的教育和培训还应继续加强。

(四)裁执分离的问题

“裁决是银，执行是金”(decision is silver，execution is golden)。因此，返还命令应该得到执行，这可以通过罚款、藐视法庭、身体强制等多种措施来达到执行的目的。在德国，存在独立的罚款制度，对于拒不返还被诱拐儿童的人可处以不超过50000马克的罚款，但法院没有执行藐视法庭的权力，对不服从法院命令的不能处以罚款。因此，返还命令只有通过说服诱拐者或采取身体强制措施来执行。但是，这种执行方式在国内案件中得不到正确实施，更何况国际案件。许多航空公司拒载儿童，以免儿童在飞行中制造麻烦。根据德国国内法，执行命令由独立执行官(ex officio)来执行。⁽⁶⁷⁾这是由于在一些无争议的程序中，可能不存在有关执行的私方当事人。但是，返还被诱拐儿童的程序则不同，执行机构的任务过于繁重以致不能快速地执行返还命令。因此，私方当事人(例如诱拐的受害者)应该有权通过司法官或警察的介入来执行返还命令。

(五)资金缺乏的问题

最为突出的问题是资金的问题，贫穷不等于犯罪，但它与犯罪有关。为了争取在外国法院返还儿童，有必要支付法院的诉讼费、律师的代理费、差旅费等。但是，目前大多数国际文件并不要求成员国为无力支付上述费用的申请人提供资助或提供无偿的律师服务。虽然国际公约可以要求成员国给予其境内的当事人以国民待遇，但这并不能保证在每一起具体诉讼中当事人都能够得到无偿的法律援助。成员国不愿减少贫穷的申请者或被告，也没有迹象表明在近期这种谨慎的态度会得到改变。在每一届海牙国际私法会议上，各国代表所关注的其中一个问题就是，建立现代的良好运作的国际合作组织体系，成本很高，这也是不少国家没有批准公约的一个经济因素。⁽⁶⁸⁾惟一的解决办法就是为诱拐案件中的受害者建立私人基金，或者为受害者在参加返还程序时提供无息贷款，因此，私人企业和共同体精神显得尤为必要。