网络链接与信息网络传播权保护

第一节　网络链接与信息网络传播权保护⁽¹⁾

网络链接是万维网的核心技术，是互联网信息交互与传播的重要手段，链接技术本身不构成侵权。但是，这并不等于网络链接行为不会构成侵权。笔者认为，网上关键词组合、搜索引擎使用、未经著作权人同意的链接及链接有协议的侵权作品，构成侵权。这一观点，与近年中国的司法实践相左，与学界的名家意见也不甚相同。

——题记

蒂姆·伯纳斯·李发明的万维网(world wide web-www)是架构于因特网上的网络服务系统。这一服务系统经多年发展，已将因特网自一个主要用于电子邮件、新闻论坛以及邮寄名录的被动环境转化成为一个信息云集且交互动感，极其方便使用者利用与作为的虚拟世界。在这个世界里，万维网的作用，在于成为一项使因特网对使用者更加“友善”暨资讯共享更加充分的图形接口。而造成网络(web sites)与网络、网页(web pages)与网页之间，包括将文字、图形连成一气，是称为超文本链接(hypertext links)的一种技术。简言之，国际互联网由不同国家的无数的网站组成，一个网站又由若干个别的网页构成，网页使用着一种超文本制作语言(Hypertext Markup Language，以下简称HTML)，这种超文本制作语言是一种对以图形和文字为基础的文件设置链接信息的文本格式，它对一个网络的浏览者提供观看产生特定网页文件程序之展示所指引的基本文字编码技术，通过利用这种技术，浏览人可被领至世界任一地方的任一网站的任一网页，获取某一文字或图形。这种技术或结合工具，在本文称为网络链接，包括文字链接(hypertext reference)、图像链接(image link)、视框链接(frame link)。也有学者分为超文字链接、视框链接以及元字标记(meta-tags)。⁽²⁾

因特网上无处不在的网络链接，是浩瀚网页信息的来源，也是经营者有利可图的成功因素，即设链者用以增加信息与点击流量，产生巨大的潜在收益。然而，正因为网络链接品对信息流通与传输的巨大作用与潜在利益，它同时也构成了对信息网络传播权的威胁。

一、网络链接的层次与种类

网络链接，就其链接表现及技术层次而言，我们以为从通俗易懂出发，可分为一般性链接和深层次链接。一般性链接指的是在跨越性链接中设链者的页面瞬间转变为被链接者的页面及具体文字、图像，有如电影中的蒙太奇切换。这种链接光明正大，设链者出于资源共享的愿望，为方便网民和读者而出链，一般较少牵涉信息侵权纠纷。深层次链接(deep linking)则不同，它属于在跨越性链接中把他人网页上的内容，包括文字、图像部分或全部转变成为设链者页面的内容，被链接的网站名称、网页标志往往被隐去，令人以为被链接的内容，就是出链人网页上的内容。此外，近年为避免侵权，还出现一种介乎于深层链接与一般链接之间的链接，我们姑且称为灰色链接，即在出链人网页上出现被链接人的页面内容，但被链接人的网址、网页标志在出链人页面上的某一个不引人注意的地方或角落，能够出现并被人找到。这是一种规避手段，只不过在今天看来显得有些笨拙而已。

链接类型如前所述，分为文字链接、图像链接和视框链接。文字链接指的是一段文字、网站名称或网址，以不同的颜色或重体字型或划线的方式呈现以引起使用者注意，引导使用者用鼠标点击(clicking)该处或其他有关链接的符号装置，于是，被链接指引的其他网页的内容随即展示在浏览人面前。这种“跳跃”(jump)，或蒙太奇切换，是否涉及侵权，当视具体画面的具体情况而定。图像链接指的是将他人网络中的图像切入自己的网页中作为链接，点击该图像即可进入该图像所在网页;在美国Leslie Kelly诉Arriba Soft corp.一案中⁽³⁾被告采取取景(framing)程序技术完成的“点小图看大图”链接，便属于这种链接之一。视框链接指的是通过视框的方式将网页分隔成不同的区间，设链人可以将其他网站网页的资料呈现在自己网页的某一视框内，而自己网页的内容依然存在。这种链接是一种典型的深层链接，当使用者进入运用视框链接的网页时，屏幕上的网址仍然是设链者网页的网址，而不是被链接网页的网址。⁽⁴⁾

网络链接近年所以屡屡引发侵权纠纷，主要是因为设链人完成自己网页与他人网页的链接，往往不需要得到被链接网站的同意或得到被链接网站的任何帮助和配合。简单地讲，设链人只需以HTML(超文本制作语音)指示电脑，通过在文字和图像链接中设置通用资源定位符(URL)，利用超文本传播协议HTTP，即万维网上多媒体传播协议，改变此前的文字、图形、声音或活动图像在因特网上的传播状况，将点击链接点的使用人引导到被链接的网址所在地即可。由此，目前万维网上的大多数链接，均未经被链人授权或允许。

二、未经许可的网络链接是否侵犯网络著作权

根据新《著作权法》的规定，中国网络著作权取与复制权、发行权并列的独立方式呈现，而在美国，网络著作权是在“既有权利”的基础上，取复制权与发行权的结合，甚至也涉及了展示权。

设链人未经同意通过文字链接使用特定的URL中的内容，中国学者多认为并不侵犯被链接网站著作权人的复制权与发行权，理由是用户选择链接后，用户的浏览器向URL所处的网络服务器提出要求，Web服务器把内容传播到用户的计算机，URL的内容即显示在用户的浏览器中，并暂时存储在用户计算机的RAM中。在用户服务器上只有一行行包含了链接对象的URL的HTML指令组成的文档，这些文件并不包含实质内容，但用户的浏览器通过读取这些指令，就能找到链接对象，并显现在用户计算机屏幕上。因此，可以说URL仅是一个IP地址，类似于街道地址或电话号码，它们存在于公有领域，每一个人均能获得，不应受著作权保护。此外，链接本身也没有提供被链接网络上资料的复制件，而是引导用户去看，并自己决定是否复制:因为在设链者的网站上没有形成复制件，所以设链者也没有侵犯被链接网络的发行权。⁽⁵⁾

在已经设立信息网络传播权的前提下⁽⁶⁾我们姑且同意上述意见，但在美国，上述意见并不全面。未经同意的网络链接，当用户点击链接符号或图形后出现被链接人网页上的文字时，在美国起码会被认为是侵犯了著作权人的展示权。至于图像链接与视框链接，被链接对象出现在设链者的网页上成为出链人网页的一部分，以及用户浏览器虽然能访问被链接的网页，但用户浏览器地址栏仍然显示出链人的地址，我们以为这种链接如未经被链接网页的著作权人同意，应属侵犯了信息网络传播权，或美国所设置的网络版权的展示权。

然而，无论在美国，还是中国，目前针对侵犯信息网络传播权的网络链接而提起诉讼的并不太多，原因是网络商务刚刚兴起，现实中大部分网站都希望自己被别的站点链接以提高到访率。就是已提起诉讼的网络链接侵权的主张也通常不易成立。如美国Futuredentic诉Applied Anagramics案，⁽⁷⁾原告是一家经营全国性牙医推荐咨询服务的公司，其利用向被告取得授权使用的1-800-DENTIST服务标章作为电话号码，为消费者提供免费的牙医推荐咨询服务。由于原、被告双方都从事网络经营，被告便利用视框链接技术将原告的网页内容同时呈现于含有自己信息的网页上，由此原告控告被告侵害其“著作权的衍生著作”，且认为被告的做法有暗示原告经营成功是由被告所支持之嫌，向法院申请初步禁止命令(preliminary injunction)，要求被告不得再利用视框技术将原告的网站内容链接到自己网站并在其个别视框仍保留被告的公司标语、URL、选单(menu)及其他内容。对此，被告提出合理使用的抗辩，认为本身使用的视框链接行为符合网络使用的潜在特质，并且使更多的用户接触到原告的网站。被告的抗辩包括:电脑屏幕上的陈列(display)不足以构成固定形式的衍生著作;即使原告与被告的网页可以同时打印在一张纸上，仍认为经由视框链接可分为两个独立的部分;被告的合理使用原则是将侵害著作权的内容经由网络使大众得以接触。原告以传统的著作权法立法时并未考量网络环境与纸张文件的差异予以反驳，认为被告的合理使用缺乏基础，同时陈述被告抗辩的不合理性。然而本案审理法官Betty B. Fletcher认为发给禁止命令必须衡量原告与被告的利益均衡，原告必须提出可经评量的伤害或造成伤害的可能性。同时认为被告的视框链接行为并未暗示原告的经营成功系由被告所支持;即使有暗示效果，也未造成原告营业与商誉的损失，因此，拒绝发给禁止命令。美国第9巡回上诉法院也维持联邦地方法院的裁定，认为被告使用视框技术链接原告网站内容的行为，并未对原告造成不当且无法挽回的损害(irreparable harm)。

在中国，自1999年以来，已经出现了华纳唱片有限公司诉迈威宝网络(北京)有限公司链接侵犯音乐作品著作权纠纷案(1999)，刘京胜诉搜狐爱特信信息技术(北京)有限公司链接侵犯著作权纠纷案(2000)，叶延滨诉北京四通利方信息技术有限公司链接侵犯著作权纠纷案(2001)，美国博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、香港汤姆有限公司链接侵犯作品专有使用权案(2001)等案件。⁽⁸⁾但除了第一个案件承认网络链接侵权，在由法官主持下双方达成的调解书中规定被告承担侵权责任外，其余3个案件，均由法院判决有关链接设置不侵犯原告的著作权。稍有犹豫的还是2000年发生的第二个案件，即刘京胜诉搜狐链接侵权案，法官尚且注意到被告负有注意义务，从而判决被告向原告公开赔理道歉，以及被告接到原告2000年10月24日“侵权指控”后不积极采取行动停止链接的“赔偿”金3000元。这4个案件反映了中国法律界对链接侵权的走势，即对网站链接越来越持一种“保护”与呵护的态度。尤其是叶延滨案的判决，审理法院干脆不作太多具体分析，来了一个全盘否认，如数驳回。

三、网络链接侵权与不侵权之辩

中国知识产权保护水平在1999年至2001年总体上仍呈现继续“攀高”与“超标”之势，⁽⁹⁾对网络版权的保护，也呈现不断强化的走向，唯独对网络链接中信息传播权的保护，则呈快速下滑的趋势。造成这种保护水平降低的原因有四，其一是受美英某些发达国家司法判决的影响，如著名的美国华盛顿邮报诉全面新闻案，⁽¹⁰⁾尽管双方最终达成和解，但“被告网站仍然继续从事视框链接”，“意即暗示被告自认其并未行事失当”，而该项和解“也准许被告继续其现行做法之链接而不包含视框链接”。⁽¹¹⁾其二，链接技术是万维网的核心及推动互联网发展的基础之一，中国信息网络的发展，如动辄追究链接的侵权责任，可能在一定程度上威胁或影响了全国成千上万网站的生存。为促进中国网络事业的发展，法律的天平可能稍微偏向网站。其三，网络链接纠纷一般多发生在个人与组织(或团体)之间，作为著作权人的个人不论是在社会关系还是在财势地位，均处于劣势，难以与代表某一新闻组织的团体或网站抗衡;这种说法有违法理，但在“初级阶段”的中国，显然是一种再现实不过的现实，除非著作权主张人的个人方为权贵，抑或有白纸黑字、不容灵活认定的合同协议之类的文件为据。否则，在市场经济的今天，法律界也好，司法界也罢，都不是生活在真空中间，他们都是经济人，都要受到经济人规律的制约。其四，随着网络技术的发展，网络链接日益复杂，中国的立法、司法、学术各界似乎并未对之作出认真研究和鉴别，如起码弄清什么情况下侵权，什么情况下不侵权。中国上述有关链接四案，就大多采取要么侵权、要么不侵权的绝对化、一刀切的判决方式，缺乏一种对网络链接技术的真正令人折服的审理与分析。甚至为了使判决书显得论据充分、铿锵有力、无懈可击，可能还会故意避开点什么，又增加或强调点什么。

目前，由于中国信息网络传播权管理办法没有出台，现实中因链接而引发的矛盾、意见与问题，已纠结形成这样一种现象，即某一作品一旦上网，须臾间便可能为无数网站所链接、展示或下载，而著作权人包括被授权的邻接权人，往往很难找到其最初的侵权人并开始实施有效的维权活动。根据中国最近的一个链接侵权案件——博库案的判决，我们似乎还可以得出这样一个结论:如果所有网站均如北京讯能网络有限公司与北京市今日视点文化事务发展中心所签订相互间链接的约定，且不论其协议实际上所涉作品是否侵权，⁽¹²⁾则任一网站上载某一作家作品，都将可能成为全世界所有网站的共享资源。这种“天下大同”，委实侵犯了著作权人的合法权益。

然而，如何正确区分网络链接的侵权与不侵权行为呢?现今各国立法均未对之作出界定。下面仅根据相关案例与理论，提出一些局限的看法。

1.网上标题、书名与作者姓名的关键词是否拥有著作权。

网上标题、书名与作者姓名的关键词，根据传统著作权法的规定并不属于作品的范畴，因而不拥有著作权，不受法律的保护。然而，当网络上的标题、标记作为商标出现，搜索引擎将使用者键入的书名与作者名的关键词与被指示的网页结合在一起并对作品作出展示的时候，是否也不具有著作权呢?

2001年1月2日，中国《诗刊》副主编叶延滨发现北京四通利方信息技术有限公司属下的新浪网通过链接，令使用者可以查阅到其未经授权的诗集《路上的感觉》，故于同年1月3日致函被告，要求停止侵权，但被告不予理会。同年1月16日，原告发现被告尚未断开链接，于是诉至北京市海淀区人民法院，请求法院判令被告停止侵权，消除影响，赔礼道歉，赔偿原告经济损失4万元等。被告辩称，原告的著作权侵权通知不具法律效力，因其表达的意见“要求被告停止将原告的作品直接上载到被告自己的网站上”，实际上被告从未将原告作品直接上网，也就无从停止。原告的诉讼请示没有事实论据和法律依据。

法院认同被告的主张，于2001年6月21日驳回了原告的诉讼请求。法院认为，著作权是作者享有的专有权利，作者有权限制他人未经其许可以营利为目的地使用其作品，但作者必须证明“使用事实的真实存在”。使用被告的搜索引擎，输入关键词“路上的感觉叶延滨”可以检索到原告的作品，但其是通过网页全文检索系统检索到其他网站编排的页面的相关信息后与该页面生成临时链接实现的。这种相关信息，仅限于关键词“路上的感觉叶延滨”等特定的信息，而不包括作品本身。

综合上述原、被告的意见及法院的判决，我们以为该案还必须弄清以下三个方面的问题:

(1)被告设置搜索引擎，使用者输入“路上的感觉叶延滨”的“特定信息”而展示原告的“作品本身”，这种“特定信息”是否具有著作权。

(2)被告通过链接展示原告的作品，这时候屏幕上显示的是否只有被链网站的标记及其上载的原告作品，绝无被告的任何信息及标记。这是本案被告是否侵权的关键问题，但判决书似未明确作答。

(3)由于网上网下不同的传播方式与技术要求，对作品名称与作者名讳的保护是否应当与网下传统的保护有所不同。

关于第一个问题，我们以为这种特定的搜索引擎使用的“特定信息”具有网络版权。首先，这一特定信息是由作者的作品名与作者本人的姓名所“组合”而成，如果搜索引擎单独使用这两者之一或许不能界定其搜索的具体的特定作品，但两者组合之后的搜索，则搜索结果定为叶延滨的诗集《路上的感觉》无疑。因此，如果将“路上的感觉”或“叶延滨”这两个词组(名字)分开输入，在搜索引擎中单独作用不构成侵权的话，那么，将两个词组(名字)组合输入，在搜索引擎中使用似不能完全排除侵权的可能，即其应在以下条件下构成侵权:a.被告使用搜索引擎后直接展示了原告的作品; b.展示的屏幕或视框仍保存有被告的任一信息，诸如网址、页面、标语、广告等。

关于第二个问题。被告通过链接在自己网页视屏上展示原告的作品，当属侵权无疑。但被告通过链接展示他人网站上的作品，也不一定不构成侵权;如被告链接的作品属侵权作品，被告便当负间接或辅助侵权的责任。被告所使用的百度在线网络技术(北京)有限公司的搜索引擎，从判决书所描述的技术特性看，与美国流行的许多搜索引擎，如Yaboo!、Webcrawler、HotBot、Infoseek以及Lycos等的功能与作用没有多大区别，即每一搜索引擎均使用一个特定种类的软件，通过将使用者的关键词疑问与被指示的网页结合在一起而达到搜索与展示的目的。

本案判决书的行文流露出，法官在审理过程中已知道原告并未授权任何一家网络公司上载其作品，也就是说，不论任何一家网络公司，不论是多来米黄金书屋，还是著名的搜狐网站，擅自刊登或链接《路上的感觉》，均属侵犯原告的信息网络传播权。只是要区别不同的侵权方式、程度，承担不同的侵权责任而已。依此，在确定网上《路上的感觉》为侵权作品时，被告的链接，假如是经链接后视屏上完全为他人网页，也难辞间接或辅助侵权的责任。

关于第三个问题。在网下传统的纸质上，不论你如何书写“路上的感觉叶延滨”，都无法变出一部《路上的感觉》诗集来;但在网上就不同，通过搜索引擎输入“路上的感觉叶延滨”，一部《路上的感觉》诗集就会展示在你面前。这是网上网下技术与传播方式的不同使然，也正因为这样，搜索引擎具有比传统纸质更大的经济效益，网站愿意花钱购买搜索引擎，也正因为其具有提高点击率和知名度的效益。据此，我们以为网上对作品名称与作者姓名的保护，应与网下传统的保护有所不同。就本案而言，“叶延滨”三个字便已具有姓名权，何况被告搜索引擎使用“叶延滨”及其作品名，其目的是展示原告的作品《路上的感觉》。被告的搜索引擎，实际上与中国台湾省所称的“元字标记”相似，元字标记关键词是由未能予以正常观看的隐藏式全文编码所组成，而且是位于产生网页的HTML编码之一个特别指定部分内。网页设计师使用此项隐式的HTML编码以指明与搜索软件相通的关键词，在这里元字标记对网页设计师来说是一个重要的结合工具。在元字标记与搜索引擎合力提供搜索服务时，可能造成搜索引擎不当结合网页，引发侵犯网络版权的指控。

这里还须提及的是，在称为“链接第一案”⁽¹³⁾的英国1996年谢德兰时报案中，⁽¹⁴⁾第一次对网上来自复制的Shetland Times文字相同之标题，也给予了版权保护。而这种对“简短的表达型态”给予著作权保护，在美国尚“表示迟疑”，⁽¹⁵⁾在中国则虽已有人表示关注，但未能引起讨论。郑成思先生的弟子薛虹博士在2000年便已认为该案的法律焦点并不在于链接本身是否侵权，而在于出现在设链者网页上的“链接标志”是否侵权。⁽¹⁶⁾谢德兰时报案审理法官认为，原告人文章标题虽然只是由简短形态的8个词组成，但是足以构成版权作品，被告复制了这些标题，起码在某些情况下可能构成对原告版权的侵犯。这一裁决是苏格兰法院对被告下发暂时性禁令的基础。尽管薛虹博士最终还是认为法院裁决与下发的禁令尚不表明链接问题在苏格兰法院已被“一锤定音”，⁽¹⁷⁾但我们以为，作为链接第一案，苏格兰法院裁决的前瞻性与公允性，已足以对世界各国链接的司法判决产生重要而深远的影响;尤其是对网上标题新闻的版权认定，为我们讨论网上关键词组合的版权提供了借鉴。

2.搜索引擎的公共性、工具性是否可以成为侵权免责的依据。

当网络链接发生纠纷时，网站一般都以搜索引擎的公共性、工具性作辩，否认自己负有任何侵权责任。刘京胜案的被告搜狐之所以对原告提起的诉讼漫不经心，甚至在开庭审理的2000年11月23日对原告关于停止侵权链接的要求置若罔闻，概因其认为“法律并未规定链接是一种侵权行为”。叶延滨案被告新浪网则从法理的角度，认为“搜索引擎的公共性、工具性决定了法律不应该对其提供的链接承担责任”。两案的法官均明确认为，被告设置链接的行为本身不侵犯原告的著作权。

笔者历来主张，链接技术本身并不构成侵权。⁽¹⁸⁾但这并不等于实现链接的搜索引擎的公共性、工具性可以决定法律不应追究链接的侵权责任。换句话说，搜索引擎是互联网上实现快捷传递和获取信息的一种技术手段，具公共性与工具性，但搜索引擎也可能构成侵害网络版权，关键在于如何链接及链接后视屏内容的性质及如何展示。刘京胜案的法官是意识到了这一点，因此，他们在判决书中特别强调了当屏幕“出现《唐吉诃德》［西班牙］塞万提斯刘京胜译”页面时，该页面的地址栏中不是搜狐网址的地址，而是其他网站的网址，用以证明被告没有直接侵权。同时，强调“译著《唐吉诃德》所享有的著作权应当受到法律保护，未经著作权人同意使用其作品，是对其著作权的侵害，当得知侵权行为发生或可能发生时，任何与该侵权行为或发生结果发生关系的人，都有义务采取积极的措施，防止侵权行为的扩大”。正因为被告没有积极采取措施制止其可能控制的侵权行为继续发生，法官判决其赔偿原告经济损失3000元。从法官的这一判决，不难看出被告在整个案件中，是充当间接侵权或辅助侵权的角色;另又从被告知悉自己链接的是侵权作品而仍放任的态度，可以推测被告设链的主观意图很难排除以技术手段故意出链侵权之嫌。只是法官在审理与判决中，似乎有意不追究被告链接的辅助侵权责任及主观侵权责任罢了。

上述英国Shetland Times诉Shetland News案，已经对链接侵权作出了结论。该案原告与被告均在Shetland岛上发行电子报，被告在其发行的电子报中，逐字复制了原告头条新闻标题，同时将新闻标题以超文字链接的方式让读者可以直接链接到原告Shetland Times的网站阅读该条新闻内容。⁽¹⁹⁾为此，法官Lord Hamilton批准了一项“暂时禁制”(interim interdict)，⁽²⁰⁾命令被告删除其网页所有链接到原告网站的超链接。该案最终虽以原、被告双方和解告终，但从法官的禁制及和解书内容看，这种“深层”链接在英国是不被允许的，其具有侵犯网络版权的可能。

3.未经著作权人同意设链链接他人作品应负侵权责任。

在中国，1999年8月正式成立的迈威宝网络系统(北京)有限公司，于同年11月被华纳有限公司(香港)以链接侵犯作品著作权告上法庭。⁽²¹⁾被告在其设立的网站上建立了“音乐情缘”的栏目，搜集了互联网上载有MP3歌曲的众多网站，对该等网站所载的MP3歌曲的资料进行整理，并在“音乐情缘”的栏目内列出经其编排的有关MP3歌曲的链接，同时通过搜索引擎的设置，使用户能无偿聆听或下载这些MP3歌曲，其中，也包括原告拥有制作权的录音制品《强》(演唱者:郭富城)。这一链接服务行为侵犯了原告的录音制品邻接权。在该案法官的主持下，双方最终达成协议，被告同意停止侵权，并向原告赔礼道歉，赔偿原告各种费用的经济损失8.75万元，同时保证今后不得再以任何方式(包括链接方式)未经原告授权而使用原告拥有著作权邻接权的歌曲，否则，以每首歌10万元作为赔偿。

这是中国首起，也是迄今惟一一起因链接侵权原告获得巨额赔偿的案件。尽管笔者完全同意法院关于该案链接侵犯原告邻接权利的认定，但却对该案的巨额赔偿表示质疑。尽管我们并不知悉8.75万元的经济赔偿是如何计算出来的，但其包括的“诉讼费、公证费、律师费、见证费及赔偿费”显见并不公平，如调解书最后还判定“案件受理费”由被告承担，这“案件受理费”难不成不属于上述赔偿中的“诉讼费”等?一首歌的链接侵权赔偿8.75万元，与王蒙等六位作家十几部作品的上载侵权赔偿进行比较，恐怕只有一个结论，即中国司法特别重视原告来自境外的诉讼案，有如同年发生的“中国知识产权第一案”一审判决:被告广州雅芳公司赔偿香港PU公司1200万美元。⁽²²⁾据悉当年舆论界就有人主张强化知识产权保护措施，对侵权者罚他个倾家荡产。不诚想这种情绪化语言也曾影响到理性的司法界。

4.设链人链接侵权作品，不论是否有“协议”文件，均应负侵权责任。

由于网络资料浩瀚，网络技术复杂，网上作品侵权的来龙去脉一般不易厘清酌明，侵犯证据不易搜集、保全。诉讼前，必须作证据保全公证，先要付出一笔不小的开支;诉讼中，往往又可能因侵权人与侵权源头设有链接协议而逃脱侵权责任。在这种情况下，如何理解设链人的侵权行为及其签订链接协议的法律效力，是侵权案件判决的另一关键。2001年4月27日北京市第二中级人民法院判决的美国博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、香港汤姆有限公司链接侵权作品专有使用权案(以下简称博库案)，⁽²³⁾就颇具研讨的价值。

博库案判决书上体现的法官对侵权事实的审理及认定基本合理与准确，只是在侵权责任的判决行文上法官急转而下，轻描淡写抹去被告的侵权痕迹，以一种主观上的无过错掩盖了客观存在的侵权事实，判决原告败诉，被告不承担侵权责任。这里面的问题，就出在对链接协议效力的认定及其对被告主观无过错认定的偏袒上。

博库案经法院审理查明的事实是:

(1)博库公司拥有作家周洁茹作品的独家使用权。1999年12月1日博库公司与周洁茹签订了6年的著作权使用许可合同，合同对本案涉及的《我们干点什么吧》、《长袖善舞》两部小说集在全球范围内独家拥有被授权使用作品的电子版权。2000年2月6日，周洁茹向博库公司出具授权书，进一步明确了授权内容，承认“博库公司为全球独家的合法受许人，独家拥有并使用授权作品之电子版权，可以对授权作品进行数字化，通过磁盘、光盘或因特网，以电子出版物的形式出版、复制、传输、发行、播放、展览，并可以现在的及将来技术发展所产生的电子的或数字方式自由使用授权作品”。同时，表示没有给其他任何第三方进行授权。

(2)涉案侵权作品源头《今日作家网》的主办单位今日视点中心没有作家周洁茹的授权。尽管该中心在庭审说明中坚持说自己“曾得到过周洁茹的授权”，但没有提供任何证据予以证明。

(3)第一被告讯能公司2000年6月1日与今日视点中心就合作为讯能公司的关联公司网站(即第二被告的汤姆网——笔者注)设计文学频道、制作有关栏目的内容及开展相关文化活动等，签订了一份“文学频道及文化活动合作合同”，双方在合同中规定了合作内容与方式，并在附随义务条款中规定汤姆网站应在显著位置显示其“文学频道的合作伙伴为‘今日作家网’，并制作链接”。今日视点中心保证其签订和履行本合同对任何第三方均不构成侵权或违约，也不会使讯能公司和汤姆网站因签订和履行本合同而对第三方承担任何责任。

(4)讯能公司与今日视点中心根据合作合同的约定，合作在汤姆公司开办的汤姆网内的中文简体版上开设了中国文学频道。在该频道内设有名为“小妖周洁茹的网”栏目，该栏目上载的周洁茹上述的两部小说集的数十篇作品，除两篇之外，其余的经点击即可阅读作品全文。这有关作品均为侵犯原告使用权的侵权作品。

根据以上事实，我们似乎可以认定，该案侵权的汤姆网中国文学频道的“小妖周洁茹的网”为讯能公司、今日视点中心及汤姆公司三家所合作，并不仅仅是两被告合作的频道栏目。这一结论，有上述合同强调的关于今日视点中心是“合作伙伴”的附随义务规定及(2000)长证内经字第04026号公证书⁽²⁴⁾关于“涉及周洁茹作品的网页上均标明了‘本专栏内容由今日作家网提供’，同时证明点击作品名称后看到作品内容时，每页的下端均能够显示出今日作家网的资源定位符”的说明为据。而这一点及其所显示的问题，正是法官所忽视的。

根据这一认定，对这样一个侵权事实明显的案件，法院似应追加今日视点中心为本案侵权事件的第三被告。如是，则第一、第二被告协同侵权的责任便无法推脱，法院的判决当是另外一种结果。

此外，法院判决似乎还应有另一个思路，即对讯能公司与今日视点中心合作协议的合法性、有效性的质疑。从涉案的侵权作品看，今日视点中心显然并不拥有这些作品的使用权，其作为合同基础的承诺(保证其所提供的作品不侵权、不违约)，不让合作方承担任何侵权责任，实际上建立在“子虚乌有”之上，没有事实根据。尽管该合作合同没有涉及具体的作家作品，但三方合作所开设的“小妖周洁茹的网”之栏目，是该合作合同事实上履行的依据，似可视为该合作合同的具体化或补充。如是，则没有事实依据的欺诈合同无效，第一、第二被告藉以逃脱侵权责任的理由，不攻自破。

再者，法官认为第一、第二被告对侵权行为没有主观故意的两个事实，也可以从另一个角度进行理解。第一，讯能公司与今日视点中心签订合作合同对“已经注意到这种传播方式可能涉及对作品权利人或者其他权利人权利的保护问题，所以在订立合同时即向对方提出明确的权利保证要求”，法官认为这是被告不存在“共同的主观故意”的证据;我们认为这一事实，如果从被告深知律法，洞悉侵权规避的角度理解也无不可。第二，原告起诉后，被告在对侵权作品，特别是对合作方今日视点中心今日作家网显示在汤姆网上的资源定位符等作了证据保全后，即停止链接措施，法官认为这是被告不存在“主观故意”的另一证据;我们以为这一事件，也可以理解为被告从一开始就知道该栏目作品为侵权作品，必须承担侵权责任，故保全对自己有利的证据后即停止侵权，以争取主动。这些应对策略与应对措施，其实是国内外许多网站经常采取与运用的，经历了网络经济繁荣、网络泡沫破灭、网络中兴风雨与洗礼的中国网络，聚集了包括计算机、经济、管理，也包括法律方面的专业人才，他们对侵权事件的应对与策略运用，似乎远比我们认识的有前瞻性。

在法官摒除今日视点中心作为侵权事件被告的可能性之后，判决书上提出，本案双方辩论的焦点表现为:如果被链接的内容属于侵犯他人著作权时，设置链接者是否也应当承担法律责任。

就这个问题而论，法官最后的结论是否定的。尽管法官在判决书中也承认“由于设置链接往往出于增加网站访问量的需要，而增加访问对网络经营者力图获取经济利益的目的密切相关，按照权利与义务相适应的原则，要求网络服务提供者设置链接时履行适当的注意义务，承担相应的经营风险，对于保护权利人的合理权利，规范网络传播行为，也是十分必要的”，但是，法官随即认为:“除网络提供者应当对明知被链接的内容属于侵权而仍然以设置链接的方式提供传播条件，或者在得知权利人提出警告后仍拒不采取积极措施加以控制所产生的后果承担法律责任外，不宜责令设置链接的网络服务提供者承担更多的民事义务。”

我们以为这一段话所体现出来的逻辑和法理，放在大学生诉首都在线与李翔侵权案中，针对首都在线的情况而言是准确的，⁽²⁵⁾但用以说明博库案被告不须承担侵权责任则似乎有些勉强。

首先，也是法官回避的一个事实，即被告是在自己设立的网页上上载了侵权作品，作为合作方的今日视点中心或今日作家网仅仅是作为资源方出现在汤姆网页上，也就是说被告的侵权行为，不能认为仅仅是被动的或用户的链接侵权，而应是一种被告主动的链接侵权。这一点，与首都在线对李翔上载的《考研胜经》作品的不知情的状况不同。

其次，讯能公司与今日视点中心签订的合作协议没有涉及具体作家作品，正因为这样，当合作三方在汤姆网上具体开设“小妖周洁茹的网”栏目，被告应当向今日视点中心索阅周洁茹的授权书，这一行为应在情理之中，也是不言自明的。被告在开设某一作家栏目这一重大事件中没有索阅作家的授权书，正好说明被告没有履行“适当的注意义务”。这种“索阅”是一种起码的注意义务，不是“无限的事先主动审查义务”。⁽²⁶⁾被告没有履行起码的注意义务，那么，就应当承担相应的侵权责任。

本案判决书的标题强调了链接侵权，实际上本案被告实施的有意识链接及表现方式与刘京胜案、叶延滨案的被告提供链接技术与方法的被动链接形态不甚相同。对不同链接形式的案件，当作具体分析，不能一概套用一般链接的理论，更不能笼统引用中外网络服务提供商责任规范的一般理论。

四、结束语

以美、英为首的发达国家于今尚未对网络链接是否侵权作出专门规定，中国目前也尚处于学术探讨与司法实践摸索阶段。作为成文法国家，由于法律的缺位，社会舆论与司法实践一般都较易为一时一地的政策或具体案件、具体当事人的迥异而左右。中国网络链接侵权近年发生的几起案例，便是最好的例证。

网络上标题、书名与作者姓名的关键词，单一使用或许不构成侵权，然而组合使用，并通过网络技术的运用展示某一作品，则可能构成侵犯网上著作权人的权利，在这个问题上，不能简单地以一个“是”与“否”字来决定一案纠纷的命运，更不能以为单一的标题、书名或作者姓名不构成作品而草率认定组合形式的标题、书名、作者姓名也不构成侵权。网站对这后者的设置与使用，目的在于展示该有关的作品;当该作品为侵权作品时，该行为当视为侵权行为。

搜索引擎的公共性、工具性决定法律不应对之作出约束这句话代表了从网络服务提供商到广大网民的利益，在中国网络界也已经成为人们广为传颂的名言。但是，搜索引擎的技术本身不构成侵权，并不等于掌握了技术的人们使用这一技术实施的行为不构成侵权，特别是作为网站——网络服务提供者，实施某些深层次链接且有主观动机，该行为也难逃侵权行为之嫌。

资源共享的公权利与网络版权的私权利本来就是矛盾的两个方面，未经著作权人同意链接他人作品应负侵权责任，似乎是人所皆知的道理，但负有什么样的责任及如何处罚，则是一个往往具有争议的论题。华纳公司一首歌8.75万元的经济损失赔偿与王蒙等六位作家十几部作品经济损失赔偿之间的差别，给人们带来的省思，不仅苦涩，且带有苍凉的滋味。

如果有链接协议，且不论是否有事实依据便可使链接的侵权行为免责的话，则不仅会使网络版权毫无保证，而且可能使网络陷入混乱的局面。为此，我们主张网络链接，如涉及侵权作品，纵有“协议”保护，设链人也应承担相应的侵权责任。

(原文刊于《法律科学》2004年第4期)