新近电子商务的冲突法立法

二、新近电子商务的冲突法立法

(一)美国

1.管辖权。在电子商务案件管辖权问题上，美国法院一般承认当事人协议选择管辖法院。1999年7月通过的《统一计算机信息交易法》(以下简称UCITA)第110条规定:“……双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。(2)除非双方协议明确规定，双方协议选择的管辖法院不具有排他性。”该条认可了在线交易当事人协议选择法院的效力，但在当事人没有有效的商业目的，并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时，则协议无效。⁽¹⁴⁾在当事人没有协议选择管辖法院的情况下，UCITA没有作出规定。美国法院通过大量的判例就网络空间的属人管辖权问题初步形成了一些规则，即将网络“对人管辖权”案件大致分为被告在法院管辖地有实际营业活动和无实际营业活动两种类型，对前一类案件，法院对被告有管辖权并无疑义，但对后一类案件，则视具体情形由法院决定可否对被告行使“长臂管辖”。⁽¹⁵⁾

2.法律适用。关于准据法的选择，UCITA的立法理由指出，此系UCITA对于电子商务最重要的贡献之一。⁽¹⁶⁾UCITA§109(a)规定:“双方可以协议选择应适用的法律，但如果在一项消费者合同中作出的此种选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则，则此种选择无效。”⁽¹⁷⁾在当事人没有选择的情况下，UCITA§109(b)规定:“如没有关于法律选择的有效协议，则下列规则将决定在合同法范围内应适用的法律:(1)访问合同或规定拷贝的电子交付的合同应适用缔约时许可方所在地法律;(2)要求以有形介质交付拷贝的消费者合同应适用向消费者交付拷贝的地方或本应向消费者交付拷贝地方的法律;(3)在其他任何情况下，合同应适用与该交易有最密切联系的法域的法律。”UCITA§109(c)进一步规定:“在(b)款得以适用的情形下，如其法律应予以适用的法域在美国境外，则该法域的法律只有向没有位于该法域的一方当事人也提供了与本法类似的保护和权利时，才应予以适用。否则应适用美国与该交易有最密切联系的州的法律。”应该说UCITA§109(c)是§109(b)适用的例外。但有关该条的立法评论认为，法院只有在极其例外的情况下才能推翻§109(b)的结果，适用§109(c)的规定。⁽¹⁸⁾

另外，修订后的美国《统一商法典》的§1-301除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外，也将无条件地允许当事人意思自治。⁽¹⁹⁾在当事人没有进行法律选择时，《统一商法典》允许管辖法院直接适用法院地的冲突规则。

(二)欧盟

1.管辖权。欧盟关于管辖权的规定可以追溯到欧洲经济共同体6个成员国于1968年在布鲁塞尔签署的《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》之中，考虑到电子商务的迅速发展给司法管辖所带来的挑战以及布鲁塞尔公约的滞后性，欧盟理事会决定制定一部新的条例。为此，欧盟委员会于1999年7月14日正式提交了《关于在民事和商事领域的司法管辖以及相互承认和执行裁决的条例草案》(以下简称《条例草案》)。⁽²⁰⁾同《布鲁塞尔公约》相比，《条例草案》主要在以下几个方面进行了修订:首先，《条例草案》重申了被告住所地管辖的一般原则，同时增加了有关消费者合同纠纷管辖的特别规则。《条例草案》规定，在有消费者参与订立的合同出现纠纷时，消费者可选择在自己住所地成员国法院或对方住所地成员国法院对合同另一当事方提起诉讼;反之，当消费者作为被告方时，诉讼只能由消费者住所地成员国法院管辖。根据这一规定，从事电子商务的企业在同消费者发生合同纠纷时，势必将面临着在各成员国被提起诉讼的局面。有鉴于此，《条例草案》区别了两种情况:一是当事企业所从事的商业活动“直接指向消费者所居住的成员国”时，作为原告，消费者有权选择管辖法院;二是当事企业得以证明所从事的商业活动并非“直接指向”该消费者住所地成员国时，则消费者只能接受法定法院的管辖。然而，问题在于，试图说明一企业所售商品或提供的服务并非“指向”特定成员国，在电子商务的环境下是十分困难的。因此，《条例草案》这一旨在保护消费者的条款，在实践中将导致针对电子商务经营者的有差别的、更加严格的限制性制度。⁽²¹⁾其次，《条例草案》对所有各类消费者参与订立的合同都规定了司法管辖，同时补充了对个人劳动合同管辖的规定，并增加了在诉讼未决期间管辖的一般原则。再次，《条例草案》规定了简单快捷的执行程序，而且还对法人住所的概念作了统一的定义。

2.法律适用。关于法律适用，1980年订于罗马的《关于合同义务法律适用的公约》要求欧洲法院适用当事人选择的法律，但有关国家的强制性规则，如消费者保护法，不得因合同中的约定而被排除适用。在当事人未作选择时，适用与之有最密切关系的国家的法律。⁽²²⁾电子商务跨国界的性质使其法律适用成为一个难点，欧盟虽然不主张建立任何新的冲突法规则或者管辖权规则，但是认为依照原有规则适用的法律不应限制提供信息社会服务的自由。2000年6月8日，欧盟发布《关于互联网市场中信息社会服务特别是电子商务的若干法律问题的第2000/31号指令》(以下简称为《欧盟电子商务指令》)。⁽²³⁾根据该指令第2条“定义”的内容，当某一在线商人在成员国内设立机构时，该成员国应保证在其领土内设立的信息服务供应商所提供的信息服务遵守根据指令协调一致规则而制定的本国国内法律。上述规定实际意味着适用于信息服务供应商的法律是其设立国法，其他欧盟成员国无权规制该信息服务供应商的活动。在保护消费者的问题上，欧盟依旧强调适用消费者住所地国法作为适用信息服务商所在地法的前提，旨在加强对消费者的保护。

(三)海牙国际私法会议

海牙国际私法会议作为一个以逐渐统一国际私法规范为目的的政府间组织，近年来对电子商务领域中的国际私法问题给予了特别关注，举办了多次国际会议。1997年召开的“互联网中国际私法问题”的研讨会达成了以下共识:(1)互联网本质是跨国性的;(2)互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际私法规则;(3)当虚拟空间与现实空间存在某种联系时，确定在线活动的位置是可能的;(4)当私人利益和公共利益的平衡被打破，而政府的角色并非不可替代以前，网络空间的自治规则可能更受当事人的欢迎和喜爱;(5)各国应该合作制定国际性普遍接受的规则，而并非单独行事。⁽²⁴⁾

1999年9月日内瓦圆桌会议上，共有七个工作委员会分别就合同、侵权、法院选择和法律选择、数据保护的法律适用、国外送达、国外取证、在线争议解决机制和程序标准进行了分组讨论。2000年2月，海牙国际私法会议又在加拿大渥太华召开了工作组会议，以便决定是否修改管辖权公约的内容来适应电子商务的迅速发展。在这次会议的讨论中，各国除在法院选择和法律选择领域基本态度一致外，尚未在其他领域达成一致的意见。⁽²⁵⁾

(四)国际经济合作与发展组织(OECD)

OECD近年对电子商务的法律问题也给予了很大的关注，其《电子商务条件下消费者保护指南》规定，“B2C跨界交易，无论是否以电子形式或其他形式执行，受有关法律适用和准据法的既存法律框架的支配。”“电子商务对既存的法律框架提出了许多挑战，因此，随着电子商务的不断发展，有必要考虑是否修改既存的法律适用和管辖权的法律框架，或者适用不同的规定，以保证消费者保护的有效性和透明度。”该指南还规定在考虑是否修改既存的框架时，政府应该在消费者和公司之间提供公平救济，促进电子商务的发展。特别是对消费者的保护，能够提供公平、及时的争议解决机制和救济方法，而不应过多地增加消费者的诉讼成本和负担。