全球电子商务立法概况

第三节　全球电子商务立法概况

作为一种日益广泛运用的商务活动，电子商务亟需一套完整的法律来加以调整。目前，我国在电子商务立法领域仍然有着大量空白需要予以填补，但无论是在理论架构的层面上，还是在具体立法实践的环节，均存在着支撑不足的普遍问题。与国内立法的大量空白和不足相反的是，国外主要国家以及国际组织在相应问题上已经进行了广泛的立法并取得了大量成功经验。“他山之石，可以攻玉”，在互联网所引发的交易规则和交易模式在全球范围内趋同的大背景下，我国没有理由不对那些已经取得了成功经验的国外立法和国际组织立法进行学习、模仿、移植。

一、国际组织电子商务立法概况

(一)电子商务早期立法

电子商务的国际立法是随着信息技术的发展而发展的。早在20世纪80年代初期，由于计算机技术已有相当发展，一些国家和企业开始大量使用计算机处理数据，从而引起了一系列计算机数据的法律问题。例如计算机处理的无纸化的信息数据与传统商业文件的有纸化的商业法律规范之间可能存在的冲突。早期的国际电子商务立法主要关注电子数据交换(EDI)规则的制定而展开。早在1979年，美国标准化委员会就制定了ANSI/ASC/X12标准，为行业间电子交换商业交易开发统一的标准，即为电子数据交换。原先设想的ANSI X12支持跨在北美的不同行业的公司，但今天有全球超过300 000家公司在日常业务交易使用X12的EDI标准。ASCX12也对UN/EDIFACT作出过贡献，广泛用于美国以外的数据交换。1981年，欧洲国家推出了第一套网络贸易数据标准，即《贸易数据交换指导原则》(GTDI)。1984年，联合国国际贸易法委员会提交了题为动数据处理的法律问题》的专门报告，建议审视有关计算机记录和系统的法律要求，从而正式拉开了电子商务国际立法的帷幕。

1990年，联合国正式推出UN/EDIFACT标准，并被国际标准化组织正式接受为国际标准ISO9735.UN/EDIFACT标准的推出统一了世界贸易数据交换中的标准，使得在全球范围内利用电子技术开展商务活动具备了技术上的可能性。此后，联合国又先后制定了联合国《行政商业运输电子数据交换规则》、《电子数据交换处理统一规则(UNCID)》等文件。1993年10月，联合国国际贸易法委员会电子交换工作组第26届会议全面审查了《电子数据交换及贸易数据通信有关手段法律方面的统一规则草案》，为EDI在国际层面上的立法打下了基础。

在早期，由于网络通信技术的发展尚未成型，其在民商事领域中的应用也远未开始，有关国际电子商务立法也只能局限在围绕着有关电子数据交换的相关标准和初步规则的制定上，因此，其对于国际层面的规范扩展的影响是极其有限的。

(二)电子商务法律框架形成时期

20实际90年代以来，互联网的商业化和社会化发展迅捷，从而在根本上改变了传统产业结构和市场的运作方式。互联网将原来横亘在各国、各地区、各行业之间的固有壁垒予以了拆除，从而打造了一个扁平的商业网络世界，也因此使得有关电子商务立法成为一个亟待提到议事日程上的事情了。在这样一个大背景下，国际组织和一些国家开始积极探索规范互联网所带来的经济活动的有关法律规范及其体制化运行，以便为这种全新的经济运行模式提供安全有序的法律环境。这一立法努力乃是由联合国及其组织机构首开先河的。

1996年，联合国国际贸易法委员会制定通过了《电子商务示范法》，它是经过众多的国际法律专家多次集体讨论之后制定的，其目的是向各国政府的执行机构和议会提供电子商务立法的原则和框架，尤其是对以数据电文为表现形式的读者痛的订立及其效力作了较为全面的规定。自制定通过之日起，《电子商务示范法》就一直是世界各国在制定其本国电子商务法的标准“示范文本”。

1999年，联合国国际贸易法委员会电子商务工作组颁布了《电子签名同意规则(草案)》，其目的是为了解决阻碍电子交易形式推广应用的基础性问题——电子签名及其安全性、可靠性和真实性问题。草案提出了电子签名与强化电子签名的概念，并对电子签名、电子认证证书及认证机构也作了相应的规范。在这个文本的基础上，联合国国际贸易法委员会电子商务工作组广泛吸收了世界上一些国家已经制定生效了的、或正在起草制定的立法文本的相关规范及其经验得失，对电子签名立法进行细致的勾勒和编写，并于2001年3月正式公布了《电子签名示范法》。

联合国国际贸易法委员会注意到电子通信的使用增多提高了商业活动的效率，加强了贸易联系，并为过去相距遥远的当事人和市场提供了新的准入机会，从而对促进国内、国际贸易和经济发展发挥着极其重要的作用，考虑到国际合同中使用电子通信的法律效力不确定性所产生的种种问题构成了对国际贸易的障碍，深信采用统一规则消除对国际合同使用电子通信的障碍，包括消除现有国际贸易法文书在执行上可能产生的障碍，将加强国际合同的法律确定性和商业上的可预见性，有助于各国获得现代贸易途径，认为统一规则应当尊重当事人在其所选择的手段符合相关法律规则的目的的限度内选择适当媒介和技术的自由，同时顾及不偏重任何技术和功能等同的原则，希望以法律制度、社会制度和经济制度不同的国家所能接受的方式对消除电子通信使用中的法律障碍提供一个共同解决办法。因此，在2001年制定通过了《电子签名示范法》之后，旋即要求电子商务工作组开始拟定一个有关国际合同使用电子通信公约的草案。从2002年到2004年，电子商务工作组共在六届会议上反复讨论了《国际合同使用电子通信公约》的草案文本。到2005年，联合国国际贸易法委员会第三十八届会议上对《公约》草案进行了审议并获得通过。

除了联合国国际贸易法委员会的相关立法创制之外，其他国际组织也积极参与到电子商务立法和协调不同国家的电子商务法律规则的一体化和共同化中去。国际商会、经济合作与发展组织(OECD)、世界贸易组织(WTO)等都在进行积极有益的探索和尝试。

国际商会早在1997年就制定通过了《国际数字保证商务通则》(GUIDEC)，试图跨越不同法律体系的障碍，为电子商务提供一套指导性政策，统一贸易中的有关术语的含义。

经济合作与发展组织在1998年10月公布了三个重要文件:《OECD电子商务行动计划》、《有关国际组织和地区组织的报告:电子商务的活动和计划》、《工商界全球商务行动计划》，作为经济合作与发展组织在全球范围内推动电子商务发展的重要指导性文件和规制框定文本。

世界贸易组织在1997年达成了三项协议，为电子商务和信息技术在全球贸易领域中的稳步有序发展和应用奠定了基础。这三项协议分别是:《全球基础电信协议》、《信息技术协议》以及《开放全球金融服务市场协议》。在此基础上，世界贸易组织对于贸易领域的电子商务提出了一系列的工作计划，拟议中的立法范围主要包括有一下11个方面的问题:(1)跨境交易的税收和关税问题;(2)电子支付问题;(3)网上交易规范问题;(4)知识产权保护问题;(5)个人隐私;(6)安全保密;(7)电信基础设施问题;(8)技术标准问题;(9)劳动力问题;(10)普遍服务问题;(11)政府引导作用问题。

二、主要国家电子商务立法概况

(一)美国方面

为了使电子商务在法律的保护和规范下健康发展，美国早在90年代中期就开始了有关电子商务的立法准备工作。由于美国是联邦制国家，联邦和州两级均有立法权。虽然美国国会有权规范跨州的商贸活动，但是传统上交易法的规则(尤其是《合同法》)一直属于各州立法的范围。为了避免各州立法之间的冲突和矛盾过大，影响正常的商业活动，美国法研究所等联邦的政策咨询机构制订了一套交易法规则，作为协调各州合同法的模范法，推荐各州逐渐将这一套法律规则制订在本州的法律中。在这些模范法中，最成功的一部就是《统一商法典》(UCC)。该法的目的就是简化、澄清和修订美国调整商业交易的法律，通过习惯、惯例、协议来发展商业规范，以及促进各州法律之间的统一。美国各州都已经采用了《统一商法典》的内容，但又结合本州情况稍加修改。

由于电子商务的发展呈现出与传统的商贸活动不同的特点，因此《统一商法典》在电子商务领域已显过时。为此，美国法研究所等机构于几年前着手修订《统一商法典》，在其中增加有关调整电子商务的法律规则的内容，这就是所谓《统一商法典》第2条B项(UCC Article 2B)的由来。在草拟的《统一商法典》第2条B项的基础上形成了1999年7月公布的《统一计算机信息交易法》(VCITA)。《统一计算机信息交易法》与《统一商法典》一样属于模范法的性质，并没有直接的法律效力，其能否转化为生效法律取决于各州是否通过立法途径对其予以采纳。从法律效力上看，美国的《统一计算机信息交易法》与欧盟的《电子商务指令》不同。《欧盟电子商务指令》一经颁布就对成员国具有了约束力，所有成员国都须在18个月内将其贯彻到国内。然而，美国各州并没有义务必须采纳《统一计算机信息交易法》，因此要等到全美50个州都按照自己的立法进程采纳该法，可能还需较长的时间。但是，美国联邦政府正积极推动电子商务方面的法，2000年6月30日美国总统签署了《电子签名法》，为在商贸活动中使用电子文件和电子签名扫清了法律障碍。美国《统一计算机信息交易法》的主要内容如下:

第一，该法主要适用于创作或发行计算机软件、多媒体及交互性产品、计算机数据以及在线信息发行等交易，不适用于有关印刷出版的书籍、报纸、杂志等的交易。例如亚马逊网上书店通过网络向全球出售书籍，虽然也可以被看做是版权贸易，但是因其交易的是有形商品，所以不包括在计算机信息交易法的适用范围之内。《统一计算机信息交易法》主要调整的是无形财产贸易，更确切地说是包括版权、专利权、集成电路权、商标权、商业秘密权、公开形象权等在内的知识产权贸易。这说明，美国已经充分意识到知识产权贸易非常适宜电子商务的环境，其全部交易过程都能够在计算机网络上直接完成，不涉及网下的物流配送问题，因此知识产权贸易必将在电子商务占据主要的位置，其重要性甚至将超过有形财产的贸易。

第二，在计算机信息交易合同的成立和效力方面，《统一计算机信息交易法》针对电子商务的特点，引入了“电子代理人”这一非常重要的概念，正式承认了借助网络自动订立的合同的有效性。电子代理人是指在没有人检查的情况下，独立采取某种措施或者对某个电子信息或者履行作出反应的某个计算机程序、电子的或其他的自动手段。电子代理人的出现使合同的缔结过程可以在无人控制的情况下自动完成。《统一计算机信息交易法》规定，合同可以通过双方电子代理人的交互作用而形成，也可以通过电子代理人和自然人之间的交互作用而形成。电子代理人的要约和承诺行为可以导致一个有约束力的合力产生。在自然人与电子代理人的缔结过程中，自然人应当以作出声明或者行为的方式表示其同意缔结的意识。例如，当申请注册免费电子邮件地址的用户，登录到电子邮箱提供者的网页上，要求注册电子邮件地址时，网页会出示一份很长的格式合同，详细规定了用户使用电子邮件的条件和要求，最后则是一个很大的表示同意(I agree)的图标，如果用户点击了这一图标，就表示同意注册电子邮件的全部合同条件，并将这一同意的意思表示发送给对方的电子代理人，用户与电子邮箱提供者之间的合同就成立了。

第三，《统一计算机信息交易法》制定了独具一格的格式许可合同是指用于大规模市场交易的标准许可合同，包括消费者合同及其他适用于最终用户的许可合同。计算机信息的提供者拟定的这类合同面向广大公众，基于基本相同的条款提供基本相同的信息。这类合同的最大特点就在于具有非协商性，一方提供了格式条款之后，对方要么全部接受，要么全部拒绝，没有讨价还价的余地。由于网络上的计算机信息交易大量采用自动的格式许可合同的形式，因此为了保护格式合同相对人(即用户和消费者)的利益，《统一计算机信息交易法》对这种合同的约束力作出了专门的规定。《统一计算机信息交易法》规定，格式许可合同的对方当事人只有在对合同条款表示同意的情况下，才受合同约束。如果有些格式条款不易为人所察觉(例如字体过小，含义模糊)，或者相互冲突，则不对格式合同的相对人具有约束力。在这种情况下，如果格式合同的相对人已经支付了款项，支付有关费用或者遭受了损失，格式合同的提供方应当予以合同补偿。

第四，网络交易活动从缔约到履行基本上是自动完成的，这就为在线违法或欺诈活动提供了充分的契机。因此《统一计算机信息交易法》规定计算机信息的提供者对其提供的计算机信息负有担保的义务，即担保其提供的计算机信息不侵害任何第三方的权利，在许可期间被许可人的利益不会因为任何第三方对计算机信息主张权利而受到损害。具体而言，计算机信息提供者应当担保其许可的专利权或其他知识产权在其所属国的领域内是合法、有效的。如果计算机信息提供者不想承担担保义务，它必须向接受者作出清楚的说明。例如，在计算机信息的网上自动交易中，标明在您享用信息之时，如受到干扰，提供者不承担担保责任。当然，一旦计算机信息提供者不承担担保义务，其信息的市场价值就降低了。

美国《统一计算机信息交易法》为美国网上计算机信息交易提供了基本的法律规范。美国国内曾经在是否需要对电子商务立法这一点上进行过激烈的争论。有人认为，对电子商务立法就是对其发展的束缚，但是多数人认为，立法的根本目的不是约束电子商务，而是保障电子商务的发展，让所有的交易者能够预见其交易行为的法律后果，使合法的交易行为得到法律的保护。因此，尽管《统一计算机信息交易法》有不足之处，例如美国学术界和实务界很多人指责该法对消费者权益保护不利，过于偏袒商业组织的利益，但是该法仍然将美国电子商务立法推进了一大步。其所确立的立法意图及其规范体系，为后来的许多国家制定电子商务法提供了参照的范例。

(二)欧盟方面

在全球性电子商务的发展浪潮中，欧盟国家意识到在信息社会中电子商务将提供重要的就业机会，为广大中、小企业提供新的发展空间，促进经济增长和技术创新方面的投资，增强企业的竞争力，因此一直致力于在联盟内部促进电子商务的发展。法律是电子商务发展的重要的软环境，欧盟从1997年底到2007年初颁布的一系列重要法律文件都是为了保障和促进联盟内部电子商务的发展。欧洲议会于1999年12月13日通过了《电子签名指令》，于2000年5月4日又通过了《电子商务指令》。这两部法律文件协调与规范了电子商务立法的基本内容，构成了欧盟国家电子商务立法的核心和基础。其中《电子商务指令》更是全面规范了关于开放电子商务的市场、电子交易、电子商务服务提供者的责任等关键问题。欧盟成员国在自2000年5月起的18个月内，将电子商务指令制订成为本国法律。欧盟的指令与一般的国家法不完全相同，它们具有地区性国际条约的性质。欧盟电子商务立法的主要内容如下:

由于欧盟主要成员国的法律存在很大的差异，为此，欧盟意图建立一个清晰的和概况性的法律框架，以协调欧盟统一市场内部的有关电子商务的法律问题。考虑到电子商务固有的全球性质，欧盟还愿意与其他国家和地区(尤其是申请加入欧盟的国家、发展中国家以及欧盟的其他贸易伙伴)加强合作，共同探索全球性电子商务的法律规则。

欧盟使用信息社会服务(information society services)一词来概括其法律规范的各类电子商务活动。信息社会服务一般是指在接受服务的用户的要求下，通过处理和存储数据的电子装置远程提供的服务。信息社会服务涵盖的范围很广，例如通过计算机网络进行货物买卖、在计算机网络上提供信息或者商业性宣传等行为都属于信息社会服务。有些服务在本质上不能远程以电子方式提供，例如法定的公司账目审计，或者需要对病人进行现场检查的医疗服务，因此不属于信息社会服务。欧盟法律协调的范围只包括在线信息、在线广告、在线购物、在线签约等通过计算机网络进行的经贸活动，不涉及安全、标识、产品责任、货物运输和配送等网下的活动。欧盟要求成员国保障信息社会服务在联盟统一市场内的自由流通，不得要求从事信息社会服务的企业在建立和提供之前履行任何审批手续。

电子商务跨国界流通的性质使法律适用成为一个难点。欧盟虽然不主张建立任何新的冲突法规则或者管辖权规则，但是认为依照原有规则适用的法律不应限制提供信息社会服务的自由。欧盟的法律规定，为了保证法律适用的确定性，信息社会服务应当受网络服务提供商机构所在国法律的管辖。网络服务提供商机构所在国是指在一段时间内实际从事经济活动的固定的机构所在国。例如公司总部所在国或者主要营业机构所在国。一个公司通过互联网网站提供服务的所在地不是指支持网站运行的技术所在地或者网站可以被访问的地点，而是指网站从事经济活动的地点。例如，一个公司不论将其网站服务器设在哪个国家，也不论其网站能够在多少个国家被访问，只要其主要营业地设在欧盟某个成员国内的，就要受该国法律的管辖。如果某个从事信息社会服务的公司为了规避欧盟某个成员国的法律，故意选择将营业机构设在另一成员国内，那么前一成员国有权对设立在他国但其全部或大部分活动是在本国实施的网络服务提供商适用本国法律，以制裁该网络服务提供商规避本国法律的行为。

商业性宣传方面，由于这对于信息社会服务获得融资支持，以及发展广泛的新型免费服务意义重大。为了保护消费者利益，保障公平竞争，商业性宣传(包括价格打折、促销优惠、促销竞争或游戏)必须符合多个透明度要求，让服务接受者有充分的选择的自由。通过电子邮件擅自发送商业性宣传，类似于擅自向别人的邮箱里塞广告宣传品，但是危害更大，因为信息接受者在下载这些无用信息时还要支付网络费和通讯费，而且还可能干扰交互性网络的正常运行，造成网络阻塞或者通讯速度缓慢。因此，欧盟要求在任何情况下，擅自发送的商业性宣传材料都必须被明确标明，并且不应导致接受者通讯费用的增加。

欧盟还要求成员国应当保证其法律系统允许合同以电子形式缔结，保证适用于合同过程的法律规则不给采用电子形式的合同制造障碍，也不仅仅因为这些合同采取了电子形式就剥夺其有效性和约束力。欧盟还要求成员国承认电子签名具有同亲笔签名同样的效力。

网络服务提供商的责任关系到发展电子商务的又一核心问题。这一问题不解决，将阻碍市场的顺利运行，损害跨国服务的发展和正常的市场竞争。因此，欧盟要求成员国不能给网络服务提供商施加一种一般性的监控义务，因为网络服务提供商没有能力保证通过其计算机系统的无数信息的合法性。欧盟法律还规定，网络服务提供商在作为纯粹的信息传输管道时或者进行信息缓存时，享受责任豁免的地位，即不因其传输或者存储的信息中含有违法内容而承担法律责任。这是因为在上述情况下，网络服务提供商对信息的传输和存储是技术性的、自动的和暂时的，网络服务提供商并不知道被传输或存储信息的内容，也不对被传输或存储的信息内容做任何修改。但如果网络服务提供商故意与其服务接受者合谋从事违法活动，则不属于责任限制之列。

不仅如此，欧盟在电子商务领域的立法还深刻地着眼于为电子商务活动交易提供多角度、多层面、多向度的基本法律支持。这些法律规范尽管并不直接涉及具体的电子商务活动的具体法律关系的建构，但对于电子商务活动的安全性和可依赖性则给予了充分的关注。在此基础上，大量的与网络安全有关的法律也在欧盟层面上得以制定生效。

(三)其他主要国家电子商务立法现状

在世界性的电子商务立法浪潮的席卷下，随着互联网应用的深入和全面，世界上许多国家开始制定其本国的有关电子商务立法。截至2000年9月底，已经有六十余个国家和地区制定通过了综合性的电子商务立法。这些国家和地区的典型者有新加坡、澳大利亚、新西兰、韩国、日本、百慕大群岛、哥伦比亚、俄罗斯、法国、中国香港、加拿大、菲律宾、爱尔兰、斯洛文尼亚等。

三、国际电子商务立法的启示

(一)国际电子商务立法的特点

1.同步性

自1995年美国犹他州制定的《数字签名法》问世以来，在短短几年时间里，世界上大约有60个国家和地区在同一时间里就电子商务立法的必要性进行了研究论证和实地起草通过。这种全球范围内同步立法的现象，在其他法律部类身上时极为罕见的，在全球立法史上也是极为罕见的。

2.协调性

与过往的立法极为不同的是，无论是国际组织还是各个国家，在电子商务立法的问题上都体现出了愿意将其制定的立法与世界范围内的普遍规则进行协调，从而寻求规则在全球范围内的一致性。这样的愿意将其本国立法和其他国家以及有关国际组织制定的成文规则相协调一致的做法，也是极其罕见的。这一方面恰恰说明了电子通信技术所带来的技术规则和技术规范调整的普遍一致性，也说明了电子商务活动所面临的社会关系得整体一致性。

3.立、改、废并重

电子商务立法只是传统民商事法律在电子商务领域的延伸，因此，其存在着几个方面的立法动向:第一，原有的民商事法律对特定的电子商务活动无法予以有效规范的，就进行相应的立法创制;第二，原有的民商事法律对于特定的电子商务活动可以进行一定程度的兼容性规范，则扩张该规范的调整范围;第三，部分完全不能适应电子商务发展的立法，进行废除从而制定新的法律以适应电子商务活动的自身规律及其所引发的全新社会关系。

(二)国际电子商务立法的启示

1.商事法律是当代社会经济发展最为重要的制度资源

遍观全世界，为何如此众多的国家和国际组织都在积极进行电子商务领域的立法活动，一个重要原因就是希望自己在新的一轮信息经济竞争浪潮中不至于被国际竞争对手远远甩在身后，同时，也寄望通过制度化和体系化的法律变革，在信息经济全球竞争中取得领先地位，获得先发优势。已经制定了相应的电子商务立法的国家，莫不与其国内的信息化目标建设有着紧密关联，或者是为信息化在经济领域的应用和发展扫除障碍，或者是为其提供强有力的法律制度保障。例如，美国在制定其信息高速公路计划的时候，率先废除了罗斯福新政时期的电信规制法律，马来西亚是亚洲第一个制定了综合性的电子商务立法的国家，当其在制定电子商务立法的时候，也首先宣布废除原有的电信管制方案和政策。这些做法，在一定程度上说明，在电子商务发展的过程中，决定性的社会资源不是电子商务技术本身，而是围绕着电子商务的发展和应用的相关的民商事法律制度和包括电信监管等在内的公法规范的建立和完善。它使得作为一种建立于信息技术活动上的商务活动的电子商务，只有获得相应的法律制度的强有力支持，才可以获得较为快速、健康、全面的发展。

2.国际商事法律的统一化将会在电子商务立法领域获得突破

不难发现，电子商务在全球范围内经历的立法浪潮具有较之之前的任何一种法律立法创制都大异其趣的特点，那就是它们都有保持着大体一致的规范内涵，这在一定程度上说明了在全球范围内进行商事法律的统一化运作完全具备基础的。这种基础就是由电信技术在全球范围内朝向商业领域的大面积渗透，以及技术标准越来越支配着商务领域中的人们的活动方式和关系建构。从这个意义上来看，未来国际层面上的法律一体化运作，电子商务领域就是一个极为关键的突破口。这在事实上也一再给当代中国电子商务提了一个必要的警示，那就是我们在制定相应的电子商务立法的时候，必须顺应全球技术标准和商务标准一体化的趋势，不能将自己的立法仅仅是关注所谓的特色，这种固步自封，将会使得我们在面对全球商业电子化的浪潮的时候，被抛在后面。