我国电子商务立法的现状及不足

第四节　我国电子商务立法的现状及不足

一、我国电子商务立法的现状

在我国，电子商务活动先于电子商务立法，电子商务引领电子商务立法，电子商务立法伴随着电子商务活动的渐次展开始得进行，电子商务立法随着电子商务获得的范围扩大和内容精细而获得全方位的确认。但迄今为止，我国在电子商务立法领域的立法活动具有分散性、凌乱性的特点。我国的电子商务立法，主要散落在有关民事权利的立法中，也见于大量的以维护互联网安全为名的行政法规和规章中，同时也见于地方法规和地方规章中。下面具体阐述:

(一)民事法律层面

1.《合同法》

1999年制定通过的《中华人民共和国合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”为了促进电子商务在我国的发展并且为了确保电子商务活动所需要的基本载体有着切实的法律保护，《合同法》采用了扩大解释法的方式对数据电文进行立法规范。这种做法尽管从积极面来说有助于确保电子商务活动的迅猛展开，但其做法却与当前国际主流做法背道而驰。因此，尽管其在客观上也推动了电子商务的发展，但由于其未能有效采用“功能等同原则”的方法，其在未来当面对电信技术的进一步发展的时候，就会面临着规范张力不足的风险。

2.《侵权责任法》

2009年制定通过的《侵权责任法》第36条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务提供者实施侵权的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这是对电子商务的经营者的侵权责任的规定，它明确了电子经营者承担侵权责任的通知规则和知道规则。

3.《电子签名法》

2004年《电子签名法》获得制定通过，并与2005年4月1日开始实施。这是我国在电子商务领域和信息民商事化利用领域的第一部专门民事立法，它通过确认电子签名的法律效力、规范电子签名行为、电子认证行为，维护参与在线交易的各方当事人的合法权益，从而保障电子交易在法律层面上的安全保障，促进了电子商务在我国的发展，为电子认证服务业在我国的扎根和发展提供了良好的法律保障环境，为我国打造电子商务技术网络、信任网络和保障网络奠定了重要基础。

(二)行政法规层面

2000年国务院发布实施了《互联网信息服务管理办法》，该《办法》是我国制定的规范互联网信息服务的最高效力和最高地位的法律文本。它将互联网信息服务非为“经营性信息服务”和“非经营性信息服务”两大类，并对从事这两类信息服务的网站的设立和运营规定了不同的实质要件和程序要件，并对涉及新闻、教育、出版、医疗器械和药品等特殊行业的信息服务规定了特殊的法律监管机制。

2006年，国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》，对网络著作权的合理使用、法定许可、避风港规则等一系列基本进行了专门规范。

除此之外，各行业行政主管部门近些年也纷纷制定了大量的属于其职能管理范畴之内的行政规章。例如，国家食品药品监督管理局公布的《互联网药品信息服务管理办法》、中国人民银行的《电子支付指引(第一号)》和《非金融机构支付服务管理办法》、原信息产业部公布的《互联网电子邮件服务管理办法》以及中国银行业监督委员会颁布的《电子银行业务管理办法》等。

(三)地方法规

我国大部分省、自治区和直辖市都相继规范了电子商务的特定活动在其行政辖区内活动的监管性法规。这些地方性法规大多都规定了经营互联网信息服务的应当履行备案或申报许可手续。对于互联网信息服务规定了相对比较严格的资质条件。

(四)行业自治规范

自2005年中国电子商务协会组织网络交易平台服务提供商共同制定《网络交易平台服务规范》以来，一批围绕着电子商务的行业自治规范开始出现，有的大型网络交易平台甚至自己制定出台了相关的行业自治规范，极大地活跃了互联网上的交易活动，为电子交易当事人避免不必要的交易风险提供了相应的规范指引。

二、我国电子商务立法的立法指导思想和原则

(一)我国电子商务立法存在的问题

纵观我国近些年的电子商务立法，在取得了一定进展的同时，也存在着极大的问题。其所呈现的问题主要表现为以下几个方面:

1.立法速度过慢

迄今为止，我国在电子商务领域的正式立法只有一部《电子签名法》，散见于《合同法》和《侵权责任法》，不仅数量少，而且规范内容过于原则抽象。在电子商务蓬勃发展的当下，立法的进展速度明显迟缓，这也直接导致电子商务领域出现了大量越权的、用行政管理代替法律规范调节的行政法规和部门规章，使得电子交易当事人所需要的调整期民事交易活动的法律规范过少，而不得不照章执行的行政规范过多。

2.基础性立法过少

只有一部《电子签名法》，是无法胜任调节电子商务领域中大量存在的民商事交易法律关系的。在电子合同规则、电子支付规则、电子提单规则、电子商务税收规则等领域，都存在着大量的立法空白，基础性立法过少，导致了电子商务发展呈现出良莠不齐的现状，不实信息、欺诈性广告等威胁交易安全进而威胁电子商务生存与发展的现象在互联网上不一而足。

3.行政法律规范过多

与基础性立法数量过于稀少相成对比的是，我国制定了大量的行政法规和行政规章对于电子商务有关的问题进行了管制，这种立法不足用行政法规和行政规章来取代的做法，直接导致了电子商务发展方向的扭曲:互联网交易平台、网络服务提供商不仅仅是从事商业活动的主体，更是从事网络监管的职能部门的代理机构。这种本末倒置的立法格局，使得电子商务在我国的规范化发展仍然面临着很长的路要走。

(二)我国电子商务立法应有的指导思想和原则

电子商务立法的根本目的都在于推动经济发展扩大就业机会，促进在技术创新方面的投资，增强企业的竞争力。但是电子商务立法的直接目的则主要包括三个方面:第一，消除阻碍电子商务发展的法律障碍。例如，我国现有法律要求某些类型的交易文件采取书面形式或者交易者亲笔签名的形式，然而电子商务无法以传统方式满足这些要求，如果法律不能明确消除这些障碍，势必阻碍电子商务的发展。第二，消除现有法律适用上的不确定性，保护合理的商业预期，保障交易安全。例如，我国现有法律没有明确规定网络上自动形成的合同是否具有法律承认的效力，是否具有约束力，使交易双方面临不确定的风险。第三，建立一个清晰的法律框架以统一调整电子商务的发展。我国调整电子商务的法律规范散见于许多法律文件中，这些法律文件的效力层次也不相同，因此站在促进经济全局发展、为电子商务制定整体性的法律框架从而引领电子商务的更好更快发展就显得尤其重要。

循此思路，我国电子商务在立法的时候应当遵循以下原则:

1.与国家电子商务法律规范接轨的原则

电子商务是跨越国界限制的全新的商业活动模式，它依赖于互联网信息技术所建构的统一技术框架，也因此需要在全球范围内统一的法律规则的调整和保护。当前全球电子商务立法体现出了较高的整体一致性，这就意味着我国在制定相应的电子商务法律的时候，应当注意和全球法律体系的接轨，减少因为规范不一致而带来的冲突和摩擦，为我国融入全球电子商务大环境中减少制度障碍。

2.技术中立原则

技术中立原则是指政府或立法机构对于各种与电子商务有关的技术、软件、媒体等采取中立的立场，由市级从事电子商务活动的服务提供商以及电子商务从业者自己根据技术发展选择新的或与国际社会接轨的技术，政府应当不偏不倚地鼓励信技术的自由采用和推广。只有这样，我国才能建立起真正的开放的面向全球的电子商务运营环境。

恪守技术中立原则，意味着在制定有关电子商务立法的时候，从立法技术层面来说，不应当轻率地将某种技术作为唯一的标准，只要所有的在电子商务活动中被用来记录电子交易活动过程或支撑电子交易过程的信息记录，具有书面形式的功能即可。至于这些技术手段的优劣之别，就交由当事人自行选择。

技术中立原则，还意味着在制定立法的时候，应当给信息技术的飞速发展留出足够的法律制度空间，不应当排斥当事人对新技术的采纳，而是应当适应技术发展的各种可能变数，从而使得电子商务立法能够真正推动电子信息技术在电子商务领域的广泛使用。

3.当事人意思自治原则

电子商务说到底，仍然是参与到民商事法律关系中来的交易当事人之间为了交易目的而采用数据电文的方式来发出要约、接收要约、发出承诺、缔结合同的民商事交易行为。尽管存在某些类似公法上的强制性规范，但总体来说，电子商务法仍然以任意性、引导性规范为其主体，这样当事人才有充分的机会来协商其意思、促成其意思的合议。因此，对电子商务立法来说，其基本法律规范逻辑应当是以促成当事人的充分意思自治为其核心依归。而不是动辄要求当事人符合某种强制性规则，或者仅仅是为了管理方便，而制订大量的压缩当事人充分意思合至的强制性规范。

4.保护交易安全原则

电子商务是一种虚拟的交易环境，它是人们借助电子化手段将原有的面对面的商贸谈判转移到网络平台进行交易的一种非面对面的交易模式。因此，在其极大地提升了交易效率的同时，也带来了一些不安定因素。电子商务乃是以电子数据或数据电文为主要交易媒介和交易手段，因此，其面临着一些需要制度化克服的不安定因素。例如，对方对数据电文的否认就需要借助一系列的法律规则来迫使对方对数据电文的否认没有操作空间。再如电子签名，其最终也是为了防止一方当事人对其发送或接收了的数据电文无法予以否认。

事实上，确保交易安全的原则应当是电子商务法的重头戏。交易主体的资格、资质、契约样式、契约效力等问题都需要专门的强制性规范，其目的就是为了保障当事人双方所进行的交易活动所可能产生的不合作风险降至最低。此外，相关的认证法律制度的建构，也主要是为了从更宽泛的层面上保障整个电子商务上所进行的交易以安全的方式最终完成。

5.保护消费者权益原则

电子商务的持续繁荣最终依赖的是消费者的积极参与。如果在电子商务活动，消费者的利益得不到有效保障，就不可能有持续发展繁荣的电子商务。在电子商务环境综，由于交易环境的虚拟性特征，交易往往是在当事人双方非面对面的条件下进行的，消费者天生的劣势地位再加上在技术上的不占优势，使得其原有劣势进一步凸现，其参与电子商务交易活动遭到利益损失的风险也会进一步加大。如果没有有效的制度性保障，消费者对电子商务的信心就会大打折扣。因此，世界各国在制定其本国的电子商务法的时候，莫不把消费者权益的保障作为立法的中心。对我国来说，除了要带强化原有的《消费者权益保护法》对包括电子商务消费者在内的全体消费者的权益之外，还应当建立起专门针对在线消费者的特殊权益的特殊保护措施，有针对性地对互联网交易中的特殊环节进行专门规范，更细节性地保护消费者的在线消费活动，切实推动电子商务的发展。

思考题

1.阐述电子商务的基本功能及其对传统法律的挑战。

2.阐述电子商务法的调整对象及其范围。

3.从国际电子商务立法的既有成效，结合我国当前电子商务立法的基本模式及其问题，说明我国在未来的电子商务立法方面需要从什么地方寻求突破。

【注释】

[1]高富平.电子商务法学.北京:北京大学出版社，2008.

[2]赵立平.电子商务概论.上海:复旦大学出版社，2000:1.

[3]［美］理查德·A·波斯纳，法律的经济分析.蒋兆康，译.北京:法律出版社.2012:583

[4]［美］曼纽尔·卡斯特.网络社会的崛起.夏铸九，等，译.北京:社会科学文献出版社，2006:100.

[5]齐爱民.捍卫信息社会中的财产:信息财产法原理.北京:北京大学出版社，2009:88.

[6]周永坤.法理学——全球视野(第三版)．北京:法律出版社，2010:82

[7]周永坤.法理学:全球视角.3版.北京:法律出版社，2010:76.

[8]Electronic Commerce:Legal Considerations，Study prepared by the UNCTADsecretariat，UNCTAD/SDTE/BFB/1，15 May 1998，p.7.

[9]李适时.各国电子商务法.北京:中国法制出版社，2003:63.

[10]Legal Dimensions of Electronic Commerce，Report by the UNCTAD secretarial，TD/B/COM.3/EM.8/2，4 May 1999，p15.

[11]Id.