我国的电子商务立法与指导意见

四、我国的电子商务立法与指导意见

(一)立法现状

我国的电子商务立法有广义和狭义之分。广义的电子商务立法包括一些有关和涉及电子商务的立法，如我国《中华人民共和国合同法》中关于数据电文的规定，属于广义的电子商务立法。广义的电子商务立法还包括我国最高人民法院作出的司法解释，这些司法解释主要有:《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。狭义的电子商务立法指适用于我国的关于电子商务的基本法，即《中华人民共和国电子签名法》。

(二)《电子签名法》

据中国互联网数据中心估计，2003年中国电子商务交易额约为600亿美元，并还以惊人的速度向前发展。然而，缺乏法律的确定性曾一度成为阻碍我国电子商务发展的重大障碍。有鉴于此，2004年8月28日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)，并于2005年4月1日起实施。

我国《电子签名法》被誉为中国的电子商务法。该法具有以下几个方面的主要内容:

第一，明确规定了电子签名具有与手写签名或者盖章同等的效力，并且明确了具体的条件和电子认证的相关问题;

第二，明确规定了数据电文的法律效力以及满足书面形式和原件形式的条件;

第三，明确规定了数据电文的证据效力以及作为证据使用的规则;

第四，明确规定电子签名法的适用范围，既适用于电子商务，又可类推适用于电子政务。

我国《电子签名法》被认为是我国社会信息化转型进程中的一件大事。但该法的不足也很明显:第一，法律名称与内容不匹配。《电子签名法》应该是关于电子签名和电子认证的法律，而不应涵盖数据电文、电子合同、电子证据等内容。这些内容的加入，的确是调整电子商务的需要，但是以科学的眼光审慎地看待这部法律，就会发现，名称和法律本身内容不相匹配，从内容看，《电子签名法》的名称应该为“电子商务法”。第二，对认证机构的设立条件规定得过于笼统，使认证机构的设立失去应有的监管措施。《电子签名法》虽然对认证机构的设立进行了监管，但是此种监管的力度远远不够。根据《电子签名法》，认证机构的设立应该受到行政机构的审查，但却缺少审查的核心内容要求。一般而言，认证机构的发起人须为法人和专业人员(如律师和公证人员)，我国电子签名法对此未做任何规定。另外，认证机构应该是具有法人资格的主体，我国电子签名法也未作出规定。而只有法人才能对外独立承担责任。第三，个别法条出现错误。附则中有关电子签名人的定义出现了错误，这对于立法而言，是一个巨大的遗憾。电子签名法对电子签名人的定义:指持有电子签名生成数据并以本人身份或以其所代表的人的名义实施电子签名的人。从法律关系上看，电子签名人只能是电子签名制作数据的所有人，不能是代理人或者代表人。在代理关系中，本人对代理人的代理行为承担责任，如果代理人代理本人进行签名，则签名人仍然是本人，而非代理人，因为签名人承担签名的法律后果。代表关系中，代表人签名的情况也是如此。而根据法条的措辞，我们却可以得出结论:电子签名人包括电子签名制作数据所有人与其代表人，这显然是违背法律常识的。但从总的方向上来看，电子签名法为中国电子商务的发展开辟了道路，增强了当事人进行电子商务的信心，推动了国民经济的进一步发展。

(三)相关指导意见

为推动网上交易健康发展，逐步规范网上交易行为，帮助和鼓励网上交易各参与方开展网上交易，警惕和防范交易风险，依据国务院办公厅《关于加快电子商务发展的若干意见》(国办发〔2005〕2号)以及相关法律法规，商务部于2007年发布了《关于网上交易的指导意见(暂行)》(以下简称《网上交易指导意见》)。《网上交易指导意见》并不属于立法，只是政府对网上交易的一种指导。但并不是说《网上交易指导意见》就没有强制力，在国家立法没有规定的情况下，法院可以参照《网上交易指导意见》进行判决。

《网上交易指导意见》的主要内容如下:

(1)确立了三大网上交易基本原则。

第一，遵守国家法律法规。网上交易具有特殊性，可以利用互联网和信息技术订立合同和履行合同，但网上交易的参与各方必须遵守国家相关法律法规，遵守国家信息安全等级保护制度的相关规定和标准。

第二，遵守互联网技术规范和安全规范。网上交易以互联网环境为基础。为保证交易的正常进行，网上交易参与各方，特别是网上交易服务提供者，必须遵守国家制定的互联网技术规范和安全规范。

第三，诚实守信，严格自律。网上交易各参与方必须遵守诚实守信的基本原则，严格自律，健康有序地开展网上交易，不得利用网上交易从事违法犯罪活动。

(2)确立了参与方的八大行为规范。

第一，认识网上交易的特点;

第二，了解交易相对方的真实身份;

第三，遵守合同订立的各项要求;

第四，依法使用电子签名;

第五，注意支付安全;

第六，依法发布广告，防范违法广告;

第七，注意保护知识产权;

第八，保存网上交易记录。

(3)确立了服务提供者的八大行为规范。

第一，具备合法的主体资格;

第二，规范服务，完善制度;

这些制度包括:

(A)用户注册制度;

(B)平台交易规则;

(C)信息披露与审核制度;

(D)隐私权与商业秘密保护制度;

(E)消费者权益保护制度;

(F)广告发布审核制度;

(G)交易安全保障与数据备份制度;

(H)争议解决机制;

(I)不良信息及垃圾邮件举报处理机制;

(J)法律、法规规定的其他制度。

第三，信息披露;

第四，维护交易秩序;

第五，维护用户利益，保护消费者权益;

第六，保存交易记录，保证数据安全;

第七，监督平台信息;

第八，维护系统安全。