三、现代商人法对冲突法发展的影响
现代商人法理论是要使这种法律秩序脱离国内法律体系。乌拉圭学者阿尔方森(Quintin Alfonsin)1995年撰文提出一种“国际性的私法”理论(international private law)。(40)他认为，国际合同应从内国法的歧异中解放出来，内国法是为国内的情势所规定的，不能充分有效地调整跨国合同关系。他还认为，现有的合同冲突规范(合同缔结地法或合同履行地法)不能解决这些问题，应由具有跨国性质的“国际性的私法”来调整。而美国最高法院大法官伯格(Burger)在具有里程碑性质的1972年的布雷默诉萨帕塔公司(Bremen v.Zapata Off-Shore Co.)一案中，批评第五巡回区上诉法院的法官们坚持“所有的争议必须在我国的法院中依我国法律来裁决这样一个狭隘的观念”，他也认为需要以一个独立的规范体系而不是纯粹内国性的法律来支配国际交易。(41)这些都在理论上支持了现代商人法的发展。但现代商人法的发展对冲突法的地位和作用有何影响呢?二者之间的关系又应如何定位呢?
有学者认为，现代商人法的发展对法律冲突法的发展提出了严峻的挑战，在现代商人法的适用逐渐扩大的领域内，冲突法的领域则相对缩减。进而提出，由于冲突法的种种缺陷，在国际商事交易领域内应由现代商人法取代冲突法。
从历史发展来看，国际私法上解决跨国关系问题的方法可分为两种，其一是一种实体法的方法(the substantive law approach)，意指适用直接支配跨国性关系的法律规范的方法;另一种就是运用冲突规范的方法，通过冲突规范中连结点的指引来适用跨国关系场所化了的地方的法律。美国学者荣格(Friedrich K.Juenger)进而把第二种方法又分为单边主义的方法(the unilateralist approach)和多边主义的方法(the multilateralist approach)。(42)所谓单边主义的方法是指通过这种方法来决定可能得到适用的内国法的属人和属地方面的适用范围。而多边主义的方法则是指在具有涉外因素的行为或社会关系与法律制度之间用法律选择规则连结起来，从而决定应适用的法律。我们可以把实体法的方法、单边主义的方法和多边主义的方法都称做是法律选择的方法。
这三种方法自中世纪以来就已相并而存在，但在国际私法的发展历程中，实体法的方法同后两种方法比较起来，并未得到更多的重视，而自萨维尼创立“法律关系本座说”之后，多边主义的方法更占优势地位。但在国际私法的晚近发展趋势中，一方面是单边主义的复兴，这主要体现在美国冲突法革命中，例如，艾伦茨威格(Ehrenzweig)提出的“法院地法说”;另一方面则是实体法的方法也得到更多的适用，现代商人法理论的提出和讨论就是其中一部分。
正如上文所述，实体法的方法在古代社会和中世纪即已存在，罗马的外事执政官(Praetor Peregrinus)发展起来的万民法、中世纪商人共同体发展起来的商人法，即是一种实体法的方法，它使得具有涉外因素的商业交易不受冲突规范的调整并进而脱离某国国内法的管辖。而在梅特兰(Maitland)看来，商人法则是中世纪的国际私法。因而，荣格认为在古代社会中难寻冲突法的痕迹。那么，我们能否以古代社会的情势类比于当代，从而认为在发达的法律制度中提出和发展现代商人法的理论和制度也预示着冲突规范作用趋于弱化呢?我们可以把多种法律选择方法的存在称为方法的多元主义(pluralism of methods)。方法的多元主义并不是一个新现象，在中世纪时就已形成，除了本文所论述的商人法以外，中世纪时期还通过分析法则的适用范围和效力来解决法律选择问题，更为重要的是，冲突法在这一时期已开始形成。从历史的经验来看，多种方法的存在是一个值得肯定的现象，我们没有必要以现代商人法制度来取代冲突法制度。
商人法并入各国国内法的首要原因就在于主权的民族国家的兴起;而促使商人法在现代发展的因素在于世界全球化发展的趋势使得各国应加强联系与合作，为促进各国在全球化发展的环境中联系与合作，超越各国法律歧异的障碍就受到了学者们和实务者们的关注，这其中主权观念在一定程度上的弱化和受到更多的限制也是一个促动因素。此外，冲突法制度本身的僵硬性及其所导致的各种缺陷不能够协调实质正义和它所追求的判决结果的一致性，而新自然法学派的兴起要求法官不只是硬性地适用冲突规范，而是要去解决争议问题并实现实质正义。可以说，现代商人法制度在一定程度上和一定范围内实现了实质正义的要求和判决结果一致性的协调。但问题在于现代商人法制度和冲突法制度是水火不相容的吗?
现代商人法制度到目前为止仍然是一个不完善的法律秩序，因而在实践中的适用受到多种因素的限制。对现代商人法适用最大的抨击乃是在于确定性。由于现代商人法在渊源上存在的缺陷，它的许多规则过于概括和模糊，不利于解决复杂的国际商事问题。斯托科就认为，现代商人法是一个不确定的规范体系，因此不能认定它是对每个人都有约束力的法律。尽管我们不赞成他不承认现代商人法的法律性的主张，但他的表述确实指出了现代商人法的缺陷之一，就连支持现代商人法理论的雷伊也承认，当事人之所以不愿意选择商人法的原因就在于它的不确定性。尽管有些商人法，如国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》，应是确定的。而且这种不确定性在私法统一化运动中有所改善，但并未完全克服，仍需通过冲突法来适用可预见性和确定性相对较强的国内法律体系。
现代商人法作为法律体系的组成部分，其强制性仍是较弱的，商人们在寻求仲裁解决后，更为关注的是它的承认和执行问题，以使其利益得到实现。支持现代商人法理论的学者在论著中一般通过列举几个国家，诸如法国、德国、意大利、奥地利等国法院的几项判例，以此说明到目前为止世界上还没有哪一国的法院仅以仲裁裁决是根据现代商人法作出的为由而拒绝承认这种裁决的法律效力。(43)笔者认为，这种实证分析方法的科学性是值得商榷的。虽然我们承认现代商人法的法律性，但不赞成这种分析方法。这种方法采取抽样研究的途径，但这种抽样研究的范围是有限的，只是抽取少数几个国家的少数几个判例来作论述的佐证。在其中引用最多而分量也最重的一个判例乃是诺索罗诉帕巴克案(Norsolor.v.Pabalk，1979)，该案是由法国诺索罗公司不服仲裁庭对这二者之间争议作出的裁决，请求奥地利维也纳商业法院撤销该项裁决，理由是裁决依据的是商人法和公平原则。维也纳商业法院判决该裁决有效，而在上诉中，维也纳上诉法院则撤销了依商人法作出的那一部分的仲裁裁决，其理由是因为商人法的效力并不确定，但维也纳上诉法院的判决被奥地利最高法院否定。从以上可以看出，对现代商人法的强制性仍是有争议的，现实主义的观点则认为它的强制性仍很弱。达塞尔(Dasser)在分析了到1987年为止的近50个国际商事仲裁裁决后，发现只有一个是完全依据现代商人法作出的，有200多个是同时以现代商人法与一个或多个国家的国内法为依据作出的。(44)由此可见，冲突法的领域并未缩小。
另一方面，冲突法本身也通过各种“软化”处理的方法来设法克服冲突规范适用的僵硬性，弹性连结原则、最密切联系原则、政策导向和结果选择的方法、“自体法”理论等的采用使得冲突法在解决实质正义和判决结果一致性的关系上有所进展，并逐步注重个案解决的公正性，在一定程度上缓解了克格尔(Kegel)所称的“冲突法的危机”。而且，在美国冲突法革命中那种完全抛弃和否定冲突规范的理论也日益受到批评。不提现代商人法的规范并未能涵括冲突法的所有领域，即使在现代商人法自身领域中，冲突法的发展也是有必要的。瑞士学者冯·奥弗贝克(Alfred von Overbeck)指出，为了较圆满地解决具有国际性的法律关系的问题，应将冲突法和统一实体法结合起来。(45)从现代商人法的角度来讲，冲突法也不应对它采取一种敌视的态度，法国学者勒内·达维德(René David)指出:设想冲突法理论在解决国际法律关系问题中并不是唯一适当的方法对于冲突法学者们而言是最困难的，他们紧抓这种方法，即使是在它导致了坏结果的情况下也是如此。所以，我们应支持多元的方法论。
统一国际私法公约最新的发展是1994年《美洲国家间关于国际合同法律适用的公约》，这个公约为法律选择问题解决方法的多元主义提供了一个成功的范例。该公约第9条的规定是这样的:如果当事人没有选择准据法，或者如果他们的选择被确认为无效，合同得受与合同有最密切联系的国家的法律支配。法院在确定哪国的法律与合同有最密切联系时应考虑合同的主客观因素，法院同时也得考虑由国际组织所承认的国际商事法的一般原则。我们认为该公约把自体法理论与作为实体法方法的现代商人法结合起来，这种折中主义的态度把目的论引入到了完全的地域联系的分析中。而该公约第10条的规定更是扩大了现代商人法的适用。该条规定:除了前条的规定，为了满足特定个案中正义和公平的要求，得适用国际商事法的准则、惯例和原则及得到普遍承认的商业习惯和实践。该条款的规定充分显示了尊重实质正义和个案公正解决的要求。所以，这里已不再是现代商人法作为一个法律秩序是否存在的问题，而是某一具体的规范是否属于现代商人法中的“准则、惯例、一般法律原则以及得到普遍承认的商业习惯和实践”的问题，这就有赖于法院和仲裁庭在个案中分别加以认定了。
从上述该公约的规定及其分析来看，现代商人法理论在该公约第9条和第10条中分别作为适用冲突法的方法所考虑的因素和例外情形，并没有取得与冲突法的方法相平等的地位。就第9条的规定来看，它把现代商人法理论融进了自体法理论中，虽只是将其列为其中所考虑的因素之一，但仍然对现代商人法发展地位作了一定的肯定，另一方面也是对冲突法方法的一个限制。第10条虽把现代商人法的地位和作用提高了，但仍只是在特定案件中为实现正义和公平而适用现代商人法，而非一项基本原则和方法。也就是说，只有在依公约规定的冲突规范所指引的法律在处理争议问题时所可能得到的结果会违背正义和公平观念，才得以适用现代商人法。我们可以说，冲突规范的方法仍在解决法律选择问题中具有主导地位，而现代商人法制度作为一种实体法的方法在目前仍处于从属的或者说次要的地位。况且，现代商人法的适用在一定程度上是依据当事人意思自治原则的，而当事人意思自治原则乃是冲突法中合同领域内法律选择的首要原则，而且当事人意思自治原则也是一种冲突规范。
有学者认为，我国《涉外经济合同法》和《民法通则》是承认可以适用现代商人法的。(46)前者的第5条第3款规定:中国法律未作规定的，可以适用国际惯例。后者的第142条第3款规定:中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。前两款中国际惯例的适用均是在中国法律为涉外民事法律关系的准据法时而中国法却没有有关问题的规定的情形下发生的，这在中国学者的著述中一般称为“国际惯例补缺”的原则。其实，这两项规定的本意并非承认可以适用现代商人法，而是在于我国当时法制建设处于发展的初期阶段，立法体系还不完善，一些问题尚未得到法律规范，出现了一些法律漏洞，因而规定“国际惯例补缺”原则乃是一项补充法律漏洞的便宜措施。这其中并没有把现代商人法作为一个独立的法律秩序和解决涉外民商事法律冲突问题的一种方法，所以并不能把“国际惯例补缺”原则的规定当做承认现代商人法制度的地位。但是，这项原则也确实在实践中有助于我们国家的立法、司法和理论界对现代商人法理论的认识。
我们反对以现代商人法理论和制度来否定和抛弃冲突法，赞同应维持和发展多元的方法论。但是我们更要强调的是冲突法在现今情势中的主导地位，且不谈在形式上私法统一化运动的各种缺陷，就现代商人法发展进程中最为重要的阻碍因素而言乃是主权的因素。现代商人法同中世纪商人法不同，后者是商人共同体依自身的力量发展起来并由自身加以实施的，而现代商人法的渊源和地位仍在一定程度上取决于主权国家的承认和努力;另一方面，主权国家的存在也维持其国内法的歧异和冲突的存在，冲突法的存在和发展就存在着最为坚实的社会基础。而比主权因素更为深层次的因素乃是“文明的冲突”。换句话说，各国法律文化的协调和统一仍是漫长的过程。文明的差异和各自利益的所在为各国在全球化进程中固守各自的传统法律文化中的原则提供了潜在的驱动力，这也是一个矛盾运动的进程。
同时，国际私法学者应以开阔的眼界对待现代商人法理论，扩大国际私法的研究范围，从现代商人法的方法论中吸收有利于冲突法发展的因素。现代商人法作为一种实体法的方法在调整涉外民商事法律关系方面与冲突规范相互依存、互为补充。韩德培教授用“一机两翼”的理论来形容冲突法、统一实体法和程序法之间的关系，(47)即冲突法是机体，而统一实体法和程序法是两翼。这是符合目前发展现状的，但从发展的眼光来看，这种“一机两翼”的理论也可能会变换一种形式，即统一实体法成为机体，而冲突法和程序法是两翼，当然这只是一种预测，并且会有一个极其漫长的发展过程。
【注释】
(1)与胡永庆(武汉大学法学博士，现为上海市第一中级人民法院法官)合作撰写，本文原载于《比较法研究》1997年第2期。
(2)参见韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第247页。
(3)参见［英］施米托夫:《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第2页。
(4)参见［英］戴维·M·沃克编:《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1998年版，第524页。
(5)参见徐国建:《现代商人法论》，载《中国社会科学》1993年第2期。
(6)参见［法］米歇尔·维拉利:《国际商事法——第三种法律秩序的理论探讨》，李泽锐译，载《法学译丛》1986年第6期。
(7)参见［英］戴维·M·沃克编:《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1998年版，第524页。
(8)See Frederick Pollock＆Frederic W.Maitland.The History of English Law，467(1978).
(9)See E.R.Hardy，Zvamy Mozley＆Whiteley's Law Dictionary，153(11thed. 1993).
(10)See Aronold J.Goldman＆Willam Disigismond.Business Law:Principles and Practices，7(1988).
(11)参见［意］朱塞佩·格罗素:《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版。
(12)参见［法］布罗代尔:《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》(第一卷)，顾良、施康强译，三联书店1992年版。
(13)参见刘明翰主编:《世界史·中世纪史》，人民出版社1986年版，第287页。
(14)参见［英］戴维·M·沃克编:《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1998年版，第524页。
(15)参见［美］伯尔曼:《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。
(16)See Plucknett.A Concise History of the Common Law，660-662(5thed.1956)．
(17)参见［苏联］科斯基、斯卡斯金主编:《中世纪史》(第一卷)，朱庆永等译，三联书店1957年版;另见朱寰、王建吉:《世界古代中世纪史》，北京大学出版社1993年版。
(18)参见［英］施米托夫:《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第7页;［美］伯尔曼:《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。
(19)See Plucknett.A Concise History of the Common Law，662-664(5thed.1956)．
(20)转引自［英］施米托夫:《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第135页。
(21)参见［英］施米托夫:《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第230、4页。
(22)See Aleksandar Goldstajin.The Law Merchant Reconsidered.in Law and International Trade，171-185(Pabricius ed.1973).
(23)参见［美］汉斯·史密特主编:《国际合同》，刘歌等译，中国社会科学出版社1998年版。
(24)See Berthold Goldman.The Applicable Law:General Principles of Law—The Lex Mercatoria.in Contemporary Problems of International Arbitration，116(Lew ed.1996).
(25)See Julian Lew.The Case for the Publication of Arbitration Awards，231(Schultsz and Van den Berg ed.1982).
(26)See Peter North.Private International Law Problems in Common Law Jurisdictions，109(1993).
(27)参见［英］施米托夫:《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第264页。
(28)See Ole Lando.The Lex Mercatioria in International Commercial Arbitration.34 Int.＆Comp.L.Q.747(1985).
(29)参见徐国建:《现代商人法论》，载《中国社会科学》1993年第2期。
(30)参见沈宗灵主编:《法理学》，高等教育出版社1994年版。
(31)参见黄进:《宏观国际法学论》，载《法学评论》1984年第2期。
(32)See Friedrich K.Juenger.American Conflicts Scholarship and the New Law Merchant.28 Vanderbilt Journal of Transnational Law，487-501(1995).
(33)See Wilkinson.The New Lex Mercatiria:Reality or Academic Fantasy?．Journal of International Arbitration，114(1995).
(34)参见李浩培:《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第114页。
(35)参见李双元主编:《市场经济及当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社1994年版，第86页。
(36)See Wilkinson.The New Lex Mercatiria:Reality or Academic Fantasy?．Journal of International Arbitration，114(1995).
(37)See Arthur Rosseff.Unification，Harmonization Restatement，Codification and Reform in International Commercial Law. <注号 /> Am J.Comp.2(1992).
(38)See Julian Lew.The Case for the Publication of Arbitration Award，231(Schultsz and Van den Berg ed.1982).
(39)See Wilkinson.The New Lex Mercatiria:Reality or Academic Fantasy?.Journal of International Arbitration，114(1995).
(40)See Friedrich K.Juenger.The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts:Some Highlights and Comparisons.42 Am.J.Comp.L.(1994)．
(41)See Friedrich K.Juenger.American Conflicts Scholarship and the New Law Merchant.28 Vanderbilt Journal of Transnational Law，487-501(1995).
(42)See Friedrich K.Juenger.Choice of Law and Multistate Justice，44-46(1922).
(43)参见徐国建:《现代商人法论》，载《中国社会科学》1993年第2期;韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年版。
(44)转引自徐国建:《现代商人法论》，载《中国社会科学》1993年第2期。
(45)参见韩德培主编:《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第32页。
(46)参见徐国建:《现代商人法论》，载《中国社会科学》1993年第2期。
(47)参见肖永平:《国外国际私法的新发展与中国国际私法的发展方向》，载《中国法学》1996年第1期。
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