商人法的历史源流

一、商人法的历史源流

现代商人法(new lex mercatoria或modern law merchant)的概念和理论是借鉴了中世纪商人法的概念提出的，因此有必要首先考察一下商人法的历史源流。就拉丁语lex mercatoria和英语law merchant而言，有人译为“商法”;⁽²⁾有人译为“商人习惯法”或“商业习惯法”;⁽³⁾也有人译为“商人法”，⁽⁴⁾并为中国学者徐国建所采纳;⁽⁵⁾还有人译为“国际商事法”。⁽⁶⁾最后一种译法的理由则是认为，此词有其特定的含义，且作为“跨国法(或超国家法)”的同义语，译为“国际商事法”较为恰当。考察上列译法，若译为“商法”，则和作为一个法律部门、法学学科的commercial law的译文“商法”有混淆之嫌，而就lex mercatoria或law merchant形成而言，它是一个具有历史性、地域性的概念。“商人习惯法”或“商业习惯法”的译法则把lex mercatoria或law merchant的渊源束之过窄，不利于商人法理论以至其现代发展——现代商人法理论的研究。而“国际商事法”的译法过于背离原文。最好还是译为“商人法”比较恰当，从其形成来看，它主要是由商人自己发展起来，并适用于商人阶层中的交易关系的。本文采“商人法”的译法。

对于商人法的定义，有从它所调整的法律关系的主体角度来概括的，如《牛津法律大辞典》把商人法定义为产生于中世纪西欧商人中间，调整他们彼此间关系的一系列习惯和法律。⁽⁷⁾该项定义的缺陷在于它的外延和内涵不够确定，没能指明商人法所调整的对象究竟为何种法律关系。因为，商人作为个人而言，以不同的身份参加不同的法律关系，应受不同的法律支配，诸如教会法、城市法、封建庄园法、商人法等。只有在他们之间国际贸易活动中的交易关系才得以适用商人法。有学者就认为，商人法与其说是商人们的特殊规范，不如说是商人之间商业交易的特殊规范。⁽⁸⁾有的则从商人法的内容下定义:商人法是欧洲关于商业习惯的总体，包括汇票、合伙以及其他商业事项的规则。⁽⁹⁾这种定义方式显得没有任何特色，既没有指明商人法所产生的特定历史条件，而且列举的方法也未能穷尽。倒是这样描述的定义有较多的可取之处:在中世纪时，商人们为保护其之间的商事权利，确立了他们自己的法律或惯例，从而发展成为我们所说的商人法。⁽¹⁰⁾我们认为，商人法是产生于中世纪商人阶层的商事活动中，调整他们之间商事交易关系的习惯和法律。

欧洲商人法的最初渊源自然应该到地中海地区去寻找。很早的时候，在地中海地区所发展起来的沿海贸易和商业实践是依赖于非常古老的贸易习惯。公元前2世纪或公元前3世纪时，在海上贸易中心的罗德岛地区发展起来了罗德岛法(Lex Rhodia)。而古罗马法中所包括的由商人共同体所发展起来的商业习惯就可溯源于上述二者。当优士丁尼的《民法大全》在东罗马帝国的拜占庭环境下使用中遇到了来自于语言、汇编的特点和精神等方面的困难时，东罗马帝国皇帝巴西里·马其顿(Basillio il Macedone，公元867～886年)及其继任者里奥(Leone，公元886～912年)在公元9世纪末发布了旨在解释优士丁尼《民法大全》的Basilica，⁽¹¹⁾该部作品主要包括了海事规则的汇编。而与此同时，在公元600年至公元800年间，起源于腓尼基人和希腊人的海事法，发展为当时盛行的罗德海事法(Rhodian Sea law)。罗马法中包括万民法在内的习惯法支配着并没有作出自觉区分的商业契约，万民法则是适用于那些非罗马公民的诸民族之间及其与罗马人之间关系的习惯法。罗马帝国的衰落则挫败了编纂这些习惯的可能性，罗马帝国的衰亡使得商业关系和贸易活动只是在有限的规模上存在。而接续其存在的法兰克王国与罗马帝国比较起来，是一个农业型的国家，商业并不发达，封建庄园和封建农村里占统治地位的是自然经济。相对而言是一个封闭的社会，对外贸易在这个时代很不发达。而6世纪到10世纪之间的漫长岁月里则是以村落和庄园为基础的农业社会。

而11世纪和12世纪变化了的经济条件和社会基础为近代欧洲商人法的基本概念和制度的形成创造了机会，产生了事实上支配那些往返于商业交易所在的文明世界各港口、集市之间的商人们的习惯法规则。欧洲丧失了它的城市框架是始于罗马帝国末期，其实在日耳曼人入侵之前，罗马帝国的城市已逐渐衰落，直至11世纪初欧洲城市的振兴才得以开始复苏和加快。而与此同时，乡村的发展也迅速扩张。城市的发展与农村保持了协调，而且更为重要的是，城市权利往往脱胎于农村的集体特权，城市和商业的发展是以农村的发展为前提的，并且城市通常不过是对农村的一种改组。⁽¹²⁾广泛的商业活动与庄园的生产方式和封建的社会政治关系是并存的，因而，在中世纪时期，商人法与封建法、庄园法一并存在也就有其合理的社会基础了。

在欧洲大陆的商人法发展历史中，城市的作用不容忽视。欧洲大陆的城市享有无与伦比的自由，它们自成天地、自由发展。由于大小城市星罗棋布、互通声气，城市得以执行自己的经济政策，扩大贸易往来和货物的自由流通，将各种障碍粉碎。而更为重要的则是，某些城市完全摆脱了政治空间的限制，获得充分自治，成为“城邦”(city state)。城市的发达和城市权力的庞大，使得各地方的商人共同体通过各种组织形式来逐步形成并发展不受国家立法权力干涉和阻碍的商人法制度。作为在西欧城市发展中起重要作用的手工业与农业的分离的更进一步发展，就是从手工业者中分离出来了专业商人，他们成为城市中新的社会阶层。⁽¹³⁾此前，手工业者最初同时也是商人，自己兼营商业。当然，在封建社会里，商人在城市出现之前，在早期中世纪就已经存在，但那时与西欧诸国里的农业和手工业的分离并无关联，因而并未形成一个阶层或阶级。在11～12世纪里城市中出现的商人阶层及这一阶层的扩大与国内市场的发展、城市手工业和乡村农业发展所导致的剩余产品的出现以及城乡商品交换都有关系。商人阶层的出现是中世纪商人法发展的一个必要前提，它从多个方面促进了商人法的形成和发展，这些因素包括国际市场和集市的建立以及商事法院的设立等。

商品货币关系的形成使得封建领主与城市之间的斗争尖锐化，城市自治就是在这种斗争过程中形成的。城市自治运动也必然暗含了商人的自治。一方面，商人通过商人行会等组织形式实行自治，创立了一套不受封建庄园法支配的规则体系。意大利是中世纪欧洲商业和法律生活的中心，在那里，商人有相当的自由来组织管理机构，拥有更大权力的商人执政官出现了，商人行会组织经常发布调整商业活动的详细规则。⁽¹⁴⁾而北欧国家和城市的商人法是源于向占据和常驻市场的商人授予的专营权和特权，商人行会则依照这种特权和专营权制定商业习惯法。另一方面，商事法院的出现为商人法的发展作出了创造性的贡献，因为中世纪商人法不只是原有的商业习惯的照搬，而且还有革新，这个革新的任务则主要是由商事法院完成的。商事法院的形式多种多样，包括市场法院、集市法院、城市商事法院。它们像领事法院和庄园法院一样，是非专业的社会共同体法院。⁽¹⁵⁾在意大利，这些特别商事法院一开始就是由商人主持的;在北欧，到大约1500年，人们也已接受这样的原则，即商事法院应由商人主持。在商事案件中大量存在着本地商人与外邦商人之间的争议，为防止对外邦人的歧视，米兰于1154年设立的商人领事法院制度随后扩散到意大利的许多城市和欧洲的其他城市。在英格兰，城市并不像意大利那样拥有强大的自治权，它在早期就发展了强有力和集中化了的普通法，建立了有力的立法机构。但正是由于商业发展的实质性要求和意大利城市商人法的传播作用，通过另一种机制，即商事法院的形式，来促进商业的发展的必要性已经凸显出来。于是，贸易集市中设立了集市法院，也称泥足法庭(pepoudrous courts)，地方海事法院(admiralty courts)则对涉及海运货物的商事案件和海事案件拥有管辖权。⁽¹⁶⁾商人们通过各种形式的商事法院所形成的参与裁判制，有助于单个商事案件迅速、公正地解决，并使商人法与王室的、甚至城市的控制相隔离，为商人法发展和实施的自治性打下了基础。

11～12世纪西欧城市的商人，大部分已不再是到处流动的行商，而是于某地设立固定店铺，从而形成了各地的集市。而另一方面，随着地区贸易和国际贸易的发展，在13～14世纪，欧洲形成了两个主要的商业区域，一个是地中海地区，另一个则是包括北海和波罗的海的区域。联系这两大海上贸易中心的道路主要有两条，一条是越过阿尔卑斯山直穿中欧到北方或佛兰德尔，另一条是从地中海出直布罗陀再到英国和北海各港口。在这两条海陆贸易通道上形成了众多市场和集市。⁽¹⁷⁾由于市场和集市交易的国际性，导致了各地的集市法趋于协调和统一，从而为商人法的形成提供了基本条件。

11世纪晚期和12世纪所创立起来的公证人体系，⁽¹⁸⁾使得商业习惯自觉地适应新的情势而发展成为商人法。公证人办理的事项包括诸如登记商业文件、起草公证合同、本票、汇票或其他付款凭证，而那时的公证合同类似于现今所采用的标准合同，是有法律拘束力的。

有学者认为，商人法在这个阶段内由各地方习惯法发展成为一个世界性的法律(cosmopolitan law)，其中最根本的原因还是在于商业的国际性特征。但是，说中世纪的商人法具有世界性的特征并不表明它是全球统一的，如在海事法规方面，由位于第勒尼安海的意大利海岸的阿马尔菲共和国采用的一个海商法汇编《阿马尔菲表》(Amalfitan Table)，其权威逐渐被意大利所有的城市共和国所承认。由罗德法发展而来的《海事法汇编》(Consulato del Mare)汇集了巴塞罗那领事法庭所遵行的海事习惯，流行于地中海各商业中心，《维斯比法》(Laws of Wisby)成为波罗的海国家中的支配性法律，而奥莱龙法(Rules of Oleron)则成为英国海事法的基础。

总结这段时期商人法发展的特征，可归纳如下:(1)中世纪商人法建立在商人共同体的实践和习惯基础之上，即具有习惯法的本质特征。但是，商人法并非完全是不成文的习惯和惯例，体现在上文述及的商事法规汇编、公证商业文件以及商事法院的裁决中。(2)它是一个自我规范的不受国家立法和司法干预的习惯法体系，具有自治法的特性。(3)商人法的各种权利和义务规范在各个贸易集市上的适用朝着减少差异的趋势发展，更加普遍化。(4)它是独立的法律体系，是商人自我发展起来并自己执行的法律体系。

当历史的车轮驶入16世纪的时候，商人法的发展又进入了另一个阶段。法国思想家博丹(Bodin，1530～1596)首先把主权同国家联系起来，把主权定为国家的特性，提出了近代资产阶级主权学说。他认为，主权是超乎于公民和臣民之上的、不受法律限制的最高权力。博丹之所以提出主权的观念是为了反对封建地方割据，同时也针对高度自治的西欧城市。因而，自16世纪开始，延展至并主要是在18世纪和19世纪，发生了商人法的国内化倾向，即各国出于各种不同的政治和社会经济等方面的原因，采用不同的实施方法，把商人法纳入各国的国内法律体系中。

随着英国在17世纪和18世纪的国际贸易的扩展，商人法也就被逐渐地纳入了英国普通法。本来，英国普通法院只有在承认了案件的涉外因素是发生在英国时才能够就包含涉外因素的案件行使管辖权并作出裁决，但在那时，他们已经有权处理商事案件并且已经开始侵占商事法院和海事法院的管辖权。⁽¹⁹⁾有一段时间，普通法院法官仍然把商人法看成是区别于普通法的独立的法律体系，但需在每个案件中去主张和查明。因而，随着商事法院和海事法院的衰落而国际贸易却迅速扩张，普通法院审理的商事和海事案件日趋上升，如果在每个案件中重复不断地主张和查明商事惯例则是不必要的，也是不合时宜的，因此就有必要把这些规则看成是法律而不是商业习惯。这是通过霍尔特(Holt)和曼斯菲尔德(Mansfield)的努力来接纳这一规则的，英国从而通过普通法院把商人法纳入了普通法。1666年判决的伍德沃德诉罗维(Woodward v.Rowe)一案就宣称，“商人法是国内法。”⁽²⁰⁾因而，正像罗马法一样，英国的“市民法”(普通法)吸收了“万民法”(商人法)，而其结果是普通法得到了丰富和发展。但是由于商人法某些规则的不确定性，必须对商人法的各项原则和规定适合时代地加以发展，形成确定性的规范，并与普通法的原则协调起来，这种努力主要的成就应归于曼斯菲尔德的工作。

而在法国，王室法令对于最初把商人法纳入国内法发挥了一定的作用。从17世纪开始法国就陆续颁布了《商业法令》(Ordonnance du Commerce，1673)、《海事法令》(Ordonnance de la Marine，1861)，它们包含有商事法和海事法的具体规则。而把作为习惯法规则的商人法纳入统一的国内法律体系中至为重要的因素则是法国大革命强烈的政治冲击和拿破仑的权威及决断力。法国于1807年颁布了《商法典》。而在德国，商人法的国内化则是德国为实现统一而进行的法典编纂运动的组成部分，1900年《德国商法典》生效。

从16世纪到19世纪，现代意义上的主权的民族国家逐渐形成并得到发展。一方面是为克服封建割据和地方自治的现象，这主要在于新兴的资产阶级的利益要求统一的国内市场，各国有必要把商人法纳入统一的国内法中;另一方面，由于主权的观念引入国际法，各国加强保护本国利益，使得商人法的国内化趋势得以发展。同大陆法系和普通法系的基本特征相吻合的，则是在大陆法系和普通法系中分别通过成文法和判例法的形式完成商人法国内化的进程。商人法的国内化使得商人法具有了依属于各民族国家的独特性，商人法不再是一个自治的和普遍性的法律体系。但是随着资本主义自由经济和贸易自由化的发展要求世界范围内的统一大市场，商人法的国际性的复归则是符合历史发展规律的。