现代商人法的内涵和本质

二、现代商人法的内涵和本质

(一)现代商人法的提出及其动因

“现代商人法”的概念是于20世纪五六十年代由英国学者施米托夫和当时的南斯拉夫学者哥尔德斯坦首先提出的，并进而引起国际法学界的广泛讨论。施米托夫1957年在赫尔辛基大学讲演时指出:“我们正在开始重新发现商人法的国际性，国际法——国内法——国际法这个发展圈子已经完成。各地商人法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性的概念发展。”他继而在1961年指出:作为政治和经济领域中国际主义概念的恢复的补充，法学领域则恢复了国际性的商人法的概念，出现了旨在发展为国际商业自治法的新的商业习惯法即现代商人法。⁽²¹⁾哥尔德斯坦于同年撰文指出:尽管世界各国的政治、经济和法律制度不同，现代商人法却在国际贸易领域内迅速地发展着，现在是承认独立于国内法律制度的商业自治法存在的时候了。⁽²²⁾

二战以后，某些国际法学者之所以不满于国际贸易合同受制于相互歧异的国内法的状况而寻求支配国际贸易活动的法律制度的国际性特征，是出于多种原因的。战后国际贸易得到了长足、不断的扩展，科学技术前所未有的进步使得我们的地球变得越来越小，工农业产品的大规模生产要求更广阔的市场和先进的流通手段。各国商人在这个发展进程中需要减少各方面的障碍，包括法律障碍。在变换了的现代国际贸易环境中，各国国内法的漏洞和歧异使得发展一种自治的国际商事法律——现代商人法成为必要。其次，在调整国际贸易的各国法律制度中，无论是资本主义国家还是社会主义国家，无论是发达国家还是发展中国家，都存在着各国都能接受的共同的或相似的基本原则和制度。这为现代商人法普遍性的回归打下了理论基础。而在国际合同法领域，当事人意思自治原则成为合同法律选择的首要原则，而当事人往往对对方当事人所属国家的法律并不熟悉，都不愿意适用对方当事人所属国家的法律，以免损害己方的利益，而更愿意适用非国内法，以确保合同准据法的中立性和公正性，从而出现了合同法律适用的“非国内化”倾向。而另一方面，在合同争议解决的程序法上，当事人更多地依赖仲裁的形式来解决，因为仲裁员并不像国内法院的法官有义务依其国内法来适用法律，他们可以适用包括商人法在内的非国内法。更有学者认为，现代商人法的出现乃是作为避免适用法律冲突规范的手段。最后，在某个国家与某外国私人或公司签订合同的情况下，使该合同受作为当事人一方的国家的法律支配，便会出现一些困难的问题，⁽²³⁾因为缔约一方当事人不能以两种身份出现:既是合同的当事人，又是合同准据法的制定者，这两种身份是难于协调的。另一方面，国家一方又不愿受另一国家法律的支配。这些困难的存在，使得私方当事人希望使合同脱离该国的国内法，从而适用现代商人法。

(二)现代商人法的定义

现代商人法是一个新近提出的概念，学界对于现代商人法的定义异出纷呈。现列述几种有代表性的观点如下:

1.哥德曼(Berthold Goldman)认为:现代商人法是在国际贸易范围内自发地适用或制定且没有某特定国内法律制度的干涉而形成的一系列原则和习惯规则。⁽²⁴⁾

2.雷伊(Julian Lew)认为:现代商人法是用来管辖国际贸易中并非由某国内法规范的事项，并由仲裁员加以适用的非国内的或跨国的商法。⁽²⁵⁾

3.诺斯(Peter North)认为:现代商人法是一系列并不系属于任何国家的法律规范。⁽²⁶⁾

4.施米托夫认为:在与国家无原则性利害关系的任意性法律的范围内，在不同国家法律制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法。⁽²⁷⁾

5.兰多(Ole Lando)作了这样的表述:国际合同当事人有时同

意不以国内法来管辖他们之间的争议。相反，他们使它由国际贸易的习惯和惯例或国际贸易中所有国家或大多数国家所共同的法律规范来管辖。在这些共同的法律规范不能确切地查明时，仲裁员则选择对于他来说是最为恰当和公平的规范。其中，仲裁员用比较法的方法考察众多法律体系中的法律。这个裁决过程，部分地是法律规范的适用，部分地是一个选择性、创造性的过程，我们称之为商人法的适用。⁽²⁸⁾

6.中国学者徐国建则认为，现代商人法是指二战后，国际法学界的某些学者因不满于国际贸易合同受制于内容彼此相异的各主权国家国内法的状况而积极寻求的一种独立适用于日益发展变化着的国际贸易事业，并且能够反映国际贸易活动特征的法律制度。⁽²⁹⁾

综观以上各国学者对现代商人法所给出的定义，尽管各有相异之处，但可概括出以下一些共同之处:首先，承认现代商人法是不依属于任何一国国内法的法律体系;其次，现代商人法是国际贸易领域内发展起来的;再次，现代商人法具有任意法的性质。有的学者把它限于仲裁庭适用的法律，则显定义过窄。有的学者认为它只是习惯和惯例规范，而施米托夫和诺斯等人则认为它是法律。兰多还主张把现代商人法和公平(equity)区别开来，因为现代商人法是必须得到适用的，这就涉及到下文所要论及的现代商人法性质的问题。

我们把现代商人法定义为，调整国际商事交易的、不依属于国内法律制度的、具有跨国法性质的规范体系。现代商人法同中世纪商人法比较起来，有其新的发展。其一，现代商人法所依存的国际社会是由主权国家组成的，这区别于中世纪商人法所赖以建立的社会基础，因而主权国家的因素在它的概念构成中应有影响，并与现代商人法的普遍性协调一致。其二，中世纪商人法的发展是自发的、不成体系的，尽管其也有惯例汇编。而在现代商人法的形成过程中，有组织、有计划地造法行为发挥了重大作用。

(三)现代商人法的性质

首先，现代商人法是不是法律?有些学者虽然承认现代商人法作为一种规范存在着，但却认为由于它缺乏以国家为后盾的强制力，它对于商人们而言并不是支配其交易的法律，而是一种指引性的原则。与此相类似的观点还认为它只是一种商业原则，因为它不具有法律所应具有的五个特征，即可适用性、公正性、可预见性、权威性和连续性中的后三个特征。这种观点是直接承袭奥斯汀(John Austin)的法律实证主义而来的。如果认为规范和制度并非由某主权国家制定的就不是法律，这种观点也是与历史不相符的。在博丹提出国家主权观念和奥斯汀创立法律实证主义之前，法律作为一种规范和制度就已经存在。就与国内法相对的国际法而言，从其创立时起，人们就讨论国际法的法律性。霍布斯和普芬多夫都给出了否定的结论，而以后的法律实证主义者依照法律就是主权者的命令这一模式也否认了国际法的法律性。但在现代国际法中，一般都承认国际法的法律性。在某种程度上讲，这依赖于对“法律”的定义，若定义不同，则答案也会不同。确认现代商人法的法律性也是这样。如果我们只是以国内法中的法律定义为标准适用到其他的法律秩序中去，则未免过于狭隘。某一类规则缺乏国内法所具有的某些特征，我们仍可以认为它是法律。依照国内有代表性的意见，法律的特征在于法是由国家制定或认可的，以规定权利和义务的方式来调整人的行为或社会关系并以国家强制力保证实施的社会规范。⁽³⁰⁾现代商人法至少是符合了其中的部分特征，而且至为重要的是，现代商人法作为调整人的行为或社会关系的社会规范，能由裁决者在裁决过程中作为裁决依据来使用，我们则可以认定它是一个不完全的法律秩序。但由于国家实体和其他非国家实体逐渐地参加到了现代商人法的编纂和统一化运动中来，并因而使得作为国家机关的法院在判例中适用现代商人法的规范作为判决依据，现代商人法的弱点就得到某种程度上的克服。正如哥德曼所说，现代商人法是正在形成中的法律秩序，或者我们还可以这样认为，就其部分形式来讲是法律，其他的则是习惯法规则，在国家认可之前，仍处于不确定的状态。

其次，法律分类上的二元论观点认为法律分为国内法和国际法，某一法律体系非国内法则为国际法。但若依此种二元论的观点，把现代商人法归之于二者中之任一个都不恰当，那么，现代商人法能否认为是存在于上述二者之外的第三种法律秩序?主要的讨论集中于现代商人法这种法律秩序是国际法(internationa1 1aw)，还是超国家法(supernational law)，抑或是一种跨国法(transnational law)。

认为现代商人法是国际法的观点是值得怀疑的。传统上，国际法的含义是指国际公法，适用于国家以及其他国际法主体(如国际组织)之间的关系，它是公法性质的规范，而现代商人法调整的国际商事交易关系，是一种私法关系。如果把调整私方当事人之间的国际商事交易的法律归入国际法的范畴，是不妥当的。或者说，传统的国际法的外延和内涵是容纳不下现代商人法规范的。若是依照“宏观国际法学”的主张，认为国际法调整的社会关系是超越国界的一切国际社会关系，⁽³¹⁾似可把它归入这里所指称的广义国际法的体系内。但这只是一种研究方法，而不能等同于普遍认同的法律体系的划分，并有引起误解之嫌。在上文提及中世纪商人法具有国际性的特征时，并非说它是国际法，只是指这种法律适用上的普遍性。

而有的学者甚至提出现代商人法是一种超国家法，⁽³²⁾而超国家法指的乃是凌驾于国家之上的法律权威。这种观点的出发点在于现代商人法并非由国家制定而是通过国际商业实践和私法统一化运动发展起来的自治的法律体系。这种看法是一种形式主义的表现。在以主权为基本特征的、民族国家体系仍是平行式的国际社会的基本结构下，若是以具有私法性质的现代商人法形成国家之上的超国家法是不可能的，因为这种超国家法对国家来说是有强制性执行义务的;同时，以这种理论来指导实践还存在着这样一个危险，即否定国家主权。

考虑到现代商人法概念本身的非周延性，跨国法概念和制度的提出是有价值的。传统的法律分类为国内法和国际法，在逻辑上并不能表明在区分法律的性质时采用非此即彼的判断方法。由于上文所述及的现代商人法作为一种法律秩序非国内法，但又不是国际法，因此，有的学者就认为现代商人法是存在于国内法和国际法之外的第三种法律秩序。我们称之为跨国法，它所调整的是一种跨越国界的行为和社会关系，而其渊源又广泛分布于国内法和国际法中，所以把它称之为跨国法是比较恰当的，以有别于国内法和国际法所调整的社会关系的性质。但是它并不能等同于世界法。我们说现代商人法是跨国法，一方面是指其性质，另一方面也是指的一种过程，正如它所赖以为基础的国际社会的全球化发展是一种过程，而不是一种结果一样。

最后，现代商人法是不是一种自治的法律体系呢?有一种观点认为，为了使现代商人法构成一个法律体系，它必须是自治的(autonomous)。⁽³³⁾在此种情况下，法律体系的自治直接依赖于支配国际商事交易关系的完整法典的存在。而就现代商人法的现实渊源来看，从这些渊源中所能抽象出来的原则很少，经常也是过于原则而不能适用。况且现代商人法并不能涵盖国际商事交易的所有领域。穆斯迪尔(Mustill)还认为，现代商人法并不能调整潜在争议范围内的所有问题。因此，这些学者认为现代商人法不是一个自治的、能够管辖国际商事交易所有方面的法律体系。

笔者认为，这样的观点确实有失偏颇。私法统一化运动促进了调整国际商事交易法律规范朝着法典化的方向前进，其中较为突出的则是在罗马国际统一私法协会(UNIDROIT)和联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)的努力下，对各大法系的法律原则和规范进行了协调，并在实践中得到广泛的适用。现代商人法出现的部分原因在于各国国内法的漏洞和歧异的存在，从而行使了一种补缺(stop-gap)的功能，并试图摆脱国内法的控制。那种认为现代商人法由于没能涵盖国际商事交易的所有领域因而不是一个自治的法律体系的观点，没有看到现代商人法发展的现状和趋势。当然，我们必须承认这样一个事实:现代商人法到目前为止仍不是一个完善的法律体系，没有(其实也没必要)规范跨国商事交易的所有方面。就如同国际法律体系一样，在某些问题上，它是依赖于国内法律制度去解决的。现代商人法作为一个自治的法律体系，是一个不断发展的、开放的法律体系。

(四)现代商人法的渊源

法律渊源的意义多种多样，或者指法律规范所形成的原因或方式，或者指法律规范确立或存在的形式，或者指法律规范第一次出现的地方等，这些解释各有侧重点，本文不一一讨论，但可以兼采其长。

施米托夫把国际立法和国际商业惯例列为现代商人法的渊源。这种解释可以说是严格意义上的法律渊源，但范围过窄，不利于现代商人法的发展。况且，国际立法(international legislation)的措辞未必恰当，连施米托夫本人也承认这种提法有失适当性。有些学者在讨论现代商人法渊源时罗列了一般法律原则、国际贸易统一法、习惯和惯例、仲裁裁决。也有学者则把国际公法、国际统一立法、一般法律原则、国际贸易惯例、国际标准合同以及国际合同示范条款包括在现代商人法的法律渊源之内。国际公法作为一个法律体系，被纳入现代商人法的渊源是不正确的，尽管该说的支持者主要是指国际条约法领域，且不论国际条约法的原则适用于私法性质的国际合同是否恰当，但我们至少可以说它是用词不当。有的学者则以国际条约、国际贸易惯例和标准合同为其渊源，这种观点是比较注重其渊源的确定性的，但标准合同作为商业行为中普遍接受的规范，是可归入国际贸易惯例中的。我们认为，现代商人法的渊源可以包括一般法律原则、国际商事统一法及示范法、国际贸易惯例等。

1.一般法律原则(general principles of law)。《国际法院规约》第38规定，“一般法律原则为文明国家所承认者”，这一规定对这些原则本身的性质未作明确说明。但无论人们认为一般法律原则是自然法的表现或是习惯规则，或是国际社会的宪法性原则，或者是由法律概念直接推演来的原则，或者是作为国际社会成员的全部或大部分国家的国内实在法所一般同意的原则，⁽³⁴⁾能够肯定的一点在于国际社会作为整体接受它们的存在并以它们作为现代商人法的渊源加以适用。所以，有学者就把现代商人法中所适用的一般法律原则定义为:“基于国际社会中各民族的一致的法律意识，各国法律所共同具有的指导思想和原则，以及国际贸易实践所据以进行的为国际贸易的参加者所普遍接受的原则。”⁽³⁵⁾一般法律原则之所以能够作为现代商人法的渊源之一，就因为它们是被一般接受的，并因而构成了国际商事交易当事人毫无疑问地接受从而作为他们交易的规范体系一部分的普遍实践。

就国际商事仲裁中适用一般法律原则的情况来看，一般法律原则在三种不同的意义上得以发挥作用。在某些裁决中，合同当事人在合同中提到一般法律原则时，强烈地表明他们想使其关系不受某国法律支配的愿望，从而产生合同非国内化的效果。在另一类案件中，一般法律原则表现为一种当事人不能加以损害的基本的国际公共秩序。在第三种情况下，一般是在当事人未指定准据法的情况下，仲裁员用来确定国际商事交易适用的非国内法的现代商人法构成的指导性要素。一般法律原则在第三种意义上的作用更具重要性。一般法律原则只是作为现代商人法的一个渊源，而不是一个精确的法律体系。让它单独地作为合同准据法是不可行的，也不足以处理现代商事交易的复杂性。这不仅在于发现某些共同的一般法律原则的困难，而且由于这些原则过于抽象和相当概括，其作用有限，必须同现代商人法的其他渊源结合起来发挥作用，更多地必须依赖于裁决者精细的解释工作，这几乎是一项创造性的工作。

有的学者提出了相反的看法:一般法律原则并不能脱离它所由产生的国内法律制度，并会受到各个独特的国内法律制度的影响、补充，结果使得一般法律原则只是停留在名义上的普遍性。⁽³⁶⁾他们的结论就是:一般法律原则并不具有可适用的法律原则所要求的实质性标准和统一性。我们认为，上述的看法在某种程度上讲是存在的，但并不能以此来否定一般法律原则的可适用性。首先，成文的国际统一私法可作为一般法律原则的证明，例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》的规定在实践中就可以作为有关货物买卖合同方面的一般法律原则的具体内容的证明。此外，一般法律原则可以从比较法的方法那里获得。

2.国际商事统一法及示范法(uniform law and model law of international commercial transactions)。这里所说的国际商事统一法在一些著作中被称为国际条约。之所以在此不用国际条约这个名词，是因为国际商事统一法这个渊源是统一各国国内私法，而不是规定国家在国际关系中所承担的权利和义务，若用国际条约这个名称就不能反映这种渊源的独特性。所谓国际商事统一法，是指国家为协调彼此间的国际商事法律规范，通过在某地区或全世界范围内对某一或者某些私法领域的法律规范的统一，以国际条约的形式表现出来的统一法律规范。国际商事统一法通常由有关的国际统一私法的专门组织准备和起草，然后由缔约国签署和批准。就其所涉及的主体和普遍性而言，有双边的和多边的国际条约，以及地区性的和普遍性的统一法。就国际商事统一法的内容而言，它涉及货物买卖、票据、知识产权等领域。国际商事统一法的出现使得支配国际交易和国内交易的法律相分离，这也是国际贸易发展所必然要求的。国际商事统一法的出现使得支配合同的法律规范确定性增强，易于为法官和仲裁员适用，并有利于争议处理结果的统一性。但需注意，这种确定性在目前仍是较弱的。

还有另一种具有统一私法目的的规范即由国际组织制定的示范法。这种示范法是不具有条约性质的，它只是由从事私法统一的国际组织(政府间的或非政府间的)向特定国家或非特定国家所提出的一种建议，每个国家都可以接受这种法律原则，也可以在开始或事后改变和放弃这种原则。示范法的作用之一在于协调各国法律中某一领域问题的歧异，并结合情势的发展提出一个统一性的解决办法，并能使得在此方面较为落后的国家变革其法律。但因示范法并不具有国际条约的约束力，只具有指导性和任意性，因而其统一性不如前者，并且与前者比起来，国家对示范法的采用是单边性的。这方面的最近发展表现为罗马国际统一私法协会组织起草的《国际商事合同原则》。

编纂统一法的努力是私法统一进程的表征而不是起因。统一法律往往会忽视法律规则在某特定的社会政治环境下实施的情形。如果过于关注规范的统一，就可能会看不到这些规范在不同法律制度下适用所产生的结果的差异性。⁽³⁷⁾因此，国际商法在现代大多数成功的范例并不是法官或立法者的工作，而是民间机构工作的成果。另一方面，实践比原则和规范更为统一，商人们都愿意认可和尊重长期存在的贸易惯例、商业实践和习惯的造法力量。各国都很少愿意放弃他们的法律文化所根基的原则，因而统一法律并进而朝着趋同化方向发展的根本在于更多地关注于一个协调的法律原则所依据发展的共同法律文化。

3.国际贸易惯例。从实质效力上讲，国际贸易惯例是指在某一地区或国际范围内的某行业中反复使用并得以遵守的、且有确定性内容的实践和规范。从形式上讲，国际贸易惯例体现于国际社会的共同商业实践，由某些国际组织或某些国家的商业组织根据长期形成的商业习惯所编纂的“法典化的”贸易惯例以及标准格式合同中。国际贸易惯例在性质上是任意性的，由当事人协商是否采用。如已协议采用，可变更惯例的内容，一旦采用了，则依它来处理争议。在当事人未明示选择时，国际贸易惯例也为裁决者处理争议提供了指导和参照。

不成文的国际贸易惯例反映在国际商业社会大多数成员所实施的普遍性实践中。在客观上，国际贸易惯例在国际商事交易实践中所客观存在并被普遍地反复适用。在主观上，商人们在进行交易时，认识到某一特定领域内存在着国际贸易惯例，并尊重它的适用和效力。有学者认为，当事人在缔约时，很少讨论某特定惯例的适用，也不在合同中用书面形式订明，他们认为它应当然地得到适用。⁽³⁸⁾但我们仍认为它是一种默示协议的形式。穆斯迪尔则认为，除非能够证明商人们适用共同商业实践中的惯例是因为他们感到必须这样做，那么这种不成文的国际交易惯例就不能作为现代商人法的渊源。这种观点违背了国际贸易惯例的实质性含义，它是没有强制性的，商人们之所以适用它是出于贸易惯例适用的简便性以及贸易惯例内容本身的先进性。

由于不成文的国际贸易惯例在适用上的不确定性，因而促使一些国际组织努力编纂成文的国际贸易惯例，也使国际贸易惯例“法典化”了。其中较为成功的要数国际商会和国际法协会。国际商会于1936年公布了《国际贸易术语解释通则》(Incoterms)，后经多次修订，现今适用的是1990年修订本。在国际货物买卖的支付中，国际商会1967年公布了《商业单据托收统一规则》，1978年修订，改名为《托收统一规则》;1933年公布了《商业跟单信用证统一惯例》，后更名为《跟单信用证统一惯例》。国际法协会1932年制定了《华沙—牛津规则》，1974年主持制定了《约克—安特卫普共同海损理算规则》。有人认为，由于这种“法典化”的贸易惯例的适用是通过当事人在合同中的协议实现的，因此，它们依合同适用于争议而无须援引现代商人法，是尊重当事人协议的结果。但我们认为，法律适用的主体不只是裁决者，当事人也是法律适用的主体，他们在合同中协议适用国际贸易惯例，也就适用了商人法。

标准格式合同或合同标准条款也是国际贸易惯例中的一部分。标准格式合同或合同标准条款是由某些国际组织或专业性的贸易协会所制定的、合同条款明确的、供当事人使用的合同。前者如由联合国欧洲经济委员会所制定的买卖合同共同条件和标准格式合同，后者如由各种贸易协会(包括伦敦谷物贸易协会、汉堡谷物贸易协会等，在此不逐一列举)制定的标准格式合同。

斯托科(Stoecker)和穆斯迪尔则对标准格式合同作为现代商人法的渊源表示怀疑。⁽³⁹⁾他们认为，在标准格式合同成为现代商人法的渊源之前，它必须为国际商业社会的实践所采用和接受。然而，这并不是容易完成的任务。当事人并无义务使其受一系列的标准合同约束。在贸易中存在着许多领域，其中必存在着不同的标准格式合同，况且就是同一领域内不同的组织也公布了许多种标准格式合同，因而不存在普遍性的标准格式合同，从而不能作为现代商人法的渊源。

对于上述的观点，我们认为，标准格式合同的起草是一种实证主义的方法，而不是理性的推演，它是基于总结国际商业实践中广泛接受的原则来起草的，因此，标准合同在国际商业实践中是被采用和接受的。其次，国际贸易惯例的发展具有层次性。一方面，国际贸易惯例沿着从某些有影响的商人与商业实践活动，而后发展成为国际贸易中的一般做法(general practice)，再发展成为国际贸易习惯(usage)，最后发展成为具有稳定性的国际贸易惯例(custom)这样一条道路成长。另一方面，国际贸易惯例首先是地区性的，而后由地区性的贸易惯例加以协调而趋于发展成为统一的、普遍性的国际贸易惯例，或者在某一领域内先存在着几个并行的惯例体系，而后也会趋于统一，这是一个发展过程。因而上述反对意见所提到的情况并不能否认标准格式合同作为国际贸易惯例的一部分，从而成为现代商人法的渊源。

4.许多学者认为公布的国际商事仲裁裁决是现代商人法的渊源之一，这种观点的支持者有卡伯尼耶(Thomas Carboneau)、兰多等人。他们认为仲裁裁决所确定的规则在国际贸易实践中得到承认，仲裁裁决的公布有利于现代商人法发展成为一致性的规范的总体，并会使仲裁庭和当事人更易于查明国际贸易合同方面的相关商事规范。

现代商人法的形成和发展与国际商事仲裁的实践是紧密相联的，它是仲裁庭确定仲裁所适用的实体法的可选择的方法之一，因而国际商事仲裁裁决在一定程度上反映了现代商人法的发展。而且国际商事仲裁裁决的公布也有利于现代商人法的发展。尽管如此，我们仍不能认为仲裁裁决是现代商人法的渊源之一。首先，到目前为止，公开发表的国际商事仲裁裁决为数有限，还没有形成一个像判例法那样系统化、制度化的仲裁裁决的报告制度。法律的功能之一在于让它所调整范围内的当事人知晓它的内容，从而能够预见到自己行为的后果，从而使他们的交易具有确定性和安全性。现代商人法不只是供仲裁员适用的，更重要的是规范当事人的行为。而国际商事仲裁裁决公布的数量有限，对于商人们的意义就很微小了。其次，当事人选择仲裁的原因之一在于仲裁所提供的保密性，所以除非当事人要求，仲裁一般不公开审理。如果公布仲裁裁决则会失去保密性，从而违背仲裁的目标。这也是仲裁裁决公布数量有限的原因之一。再次，仲裁庭的裁决并不具有判例法中的判例所具有的有拘束力的先例的效力，仲裁员并不受其他仲裁员作出的仲裁裁决约束，这也就失去了仲裁裁决作为法律渊源的基础。而且，在仲裁中并没有像司法诉讼中上诉法院和最高法院那样的“上诉仲裁庭或最高仲裁庭”来确保仲裁庭之间裁决的一致性。就目前来看，仲裁裁决是很难发展成为“判例法”的。