市场经济的建立与国际私法立法的重构

市场经济的建立与国际私法立法的重构⁽²⁰⁰⁾

党的十四大提出了建立社会主义市场经济体制的伟大目标，这就要由原来的计划经济体制转入市场经济体制，它必然涉及到经济基础和上层建筑的诸多领域。其中，建立与完善同社会主义市场经济相适应的法律体系，乃是当务之急。本文拟就我国国际私法立法的完善谈几点看法，供大家参考。

一、国际私法在建立社会主义市场经济中的作用

马克思主义认为，法律的发展是以经济发展为基础的，而经济进一步发展的影响和强制力又经常摧毁原有的法律体系。⁽²⁰¹⁾国际私法，作为一个调整跨国民事法律关系的法律部门，对我国社会主义市场经济的建立和发展起着不可替代的作用，具体表现在:

(一)促进国内市场与国际市场全面衔接

市场经济是一种开放的经济、国际性经济，从国内市场与国际市场的关系来看，只要我们继续搞改革开放，不搞闭关锁国，国内市场就必然要与国际市场发生紧密联系，就必须接轨。这样，我们就必须考虑加入关贸总协定及有关国际公约时法律的衔接问题，也必须考虑外国的有关法律。而国际私法的一个重要功能就是规范如何考虑和适用外国法，因此，它是实现国内市场与国际市场全面衔接的有利工具。

(二)引导我国企业进入国际市场

一个真正开放型的经济，单纯“引进来”是远远不够的，它应当是一个反馈型的双向循环系统。单纯地引进外资势必造成资金和技术的对外严重依赖，使本国的经济发展处于被动地位。因此，我们在引进外资的同时，必须积极开展对外贸易和对外直接投资，使外资在双向投资环境中造成对外经济活动的动态平衡，并使整个市场经济形成良性循环。正如列宁所说的:“人类的整个经济、政治和精神生活在资本主义制度下就已愈来愈国际化了，社会主义这三方面的生活完全国际化。”⁽²⁰²⁾所以，我国的企业必须进入国际市场。它是生产社会化发展到国际化的必然产物，有助于开发利用国外资源，弥补我国某些资源的短缺，还有助于在国外就地吸收先进技术和管理经验，并可以带动国产设备、中间产品、技术和劳务出口。为此，我们要采取各种措施把我国企业推向国际市场，让它们去接受生存竞争的考验，这对企业的健康成长是十分必要的。但也不是撒手不管，而应努力为它们创造良好的环境，其中，法律环境至关重要。而国际私法正是引导我国企业进入国际市场的规则，也是维护它们在海外的合法权益的有力工具。

(三)维持国内市场要素与国际市场要素的合理流动

所谓市场经济，是指以市场机制作为社会资源(包括生产资料、资金及劳动力)配置的手段。其基本机制是推动生产要素流动和促进资源优化配置。国际贸易之所以发生，是国内比较优势的作用。李嘉图早在二百年前提出的这一原理，至今仍然适用于国际贸易的研究，只是我们在承认比较优势发生作用的前提下，它的内涵和外延已经发生和正在发生一系列重大的变化:比较的内容在不断地丰富，选择的方式在不断增加，形成了新的比较优势范畴。亚当·斯密和李嘉图认为比较优势是由单位时间内的劳动产品即劳动生产率所决定的；新古典理论对比较成本作了若干变化和补充，加入了资本因素，考虑了劳动力的质量；而二次大战后的新贸易理论则强调科学技术、研究开发、管理经验、信息反馈等对比较优势的决定作用。所不同的是，传统的国际贸易理论是假定生产要素在各国间是不流动的。但这一假定和现实相去甚远，国与国间进行经济交往既可以商品、劳务的国际贸易为形式，也可以生产要素的国际移动为形式。在国际贸易没有任何障碍，商品的国际间流动可以自由进行，生产要素在国内可以自由流动，而在国际间不流动的条件下，一个国家只能利用本身的优势通过贸易的渠道与他国进行联系，另一个国家利用自己的优势在国内进行生产，然后在国际市场上进行交换，从而获得贸易比较利益。但是，现实的情况是，生产要素在国际间是可以流动的，并且，贸易的发生也存在着一定的障碍。在这样的情况下，我国必须促使国内市场要素与国际市场要素合理流动，使我国的社会主义市场保持动态平衡。而国际私法正是促使这些生产要素与在国际间流动的准则，只有在它的作用下，才能做到动而不乱，才能维持国际贸易的持续、稳定发展。

二、重构我国的国际私法立法是市场经济的内在要求

我国现行的国际私法是在计划经济体制下形成的，它已不能满足当前的司法实践，更不适应建立社会主义市场经济的要求，其缺陷主要表现在:

(一)以法律适用规范为中心的国际私法体系还没有形成，许多重要的领域形成了立法上的“盲点”和”真空”。《民法通则》第八章只有9条，简则简矣，许多该规定的内容却没有规定，这与其基本法的地位不相称，还直接导致了司法实践中无法可依的现象。为此，最高人民法院不得不在1988年1月26日发布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》⁽²⁰³⁾对涉外民事关系的法律适用问题补充了18项意见，内容涉及行为能力的法律适用，国籍冲突时当事人本国法的确定，住所冲突时当事人住所地的确定，法人属人法的确定，营业所冲突时如何适用营业所所在地法，不动产的识别及不动产法律关系的法律适用，侵权行为地的确定，离婚及无效婚姻之诉的法律适用，父母子女间、夫妻间及其他抚养人间抚养关系的法律适用，监护的法律适用，无人继承财产的处理，国际私法与区际私法的关系，外国法的查明，法律规避，诉讼时效，等等。这从另一个侧面说明，我国现行的国际私法立法不能满足司法实践的需要。

(二)除了立法上的漏洞以外，我国国际私法立法也比较模糊。长期以来，我国立法机关奉行的指导思想是宁缺勿滥，宜简不宜繁。他们认为，条文太多不利于群众掌握，也不利于法院灵活办案。其实，从立法学的角度考虑，外延越小，其内涵也就越丰富。所以，条文越少越简单，其概括性就会越高，对条文的理解也就越难，这对法院和当事人都是不利的。例如，《民法通则》关于人的能力的法律适用主要有两条规定:其一是第8条:“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国的法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”其二是第143条:“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”在这两条规定中，我国不用住所、居所等法律概念，而用“在领域内”、“定居”等比较含糊的概念，这就难免造成混乱。因为“在领域内”是一个比较短的时间概念，到我国旅游、探亲，或是飞机经过我国作短暂停留，或是来我国应诉，都可以说是“在我国境内”。“定居”虽然是一个较长的概念，但也是不确定的，如果以这种不确定的偶然因素来决定人的行为能力，有时会造成不合理的结果。假如一定居外国的华侨，在我国领域内涉诉，依第8条规定应适用我国法律，而依第143条规定则可以适用外国法，这就造成了混乱。除此之外，《民法通则》关于动产所有权的法律适用问题、关于属人法的连结点问题、关于侵权行为地的确定问题，关于遗嘱继承的法律适用问题，都是含糊不清的。⁽²⁰⁴⁾

(三)在立法模式上，由于我国采取分散立法式，《民法通则》第八章的规定与遍布于其他法律中的国际私法往往不一致，很不协调。例如，关于涉外财产继承的法律适用问题，《继承法》第36条和《民法通则》第149条均作了规定，但它们存在如下差别:(1)从继承的种类来看，《继承法》第36条的规定包括了遗嘱继承，而《民法通则》第149条则对遗嘱继承的法律适用付诸阙如。(2)从对“住所地”的确定来看，《民法通则》明确规定是“死亡时住所地”，而《继承法》对“住所地”没有进行必要的限制。(3)从其适用范围来看，《继承法》只规定了主体涉外和标的物涉外两种情况，对法律事实涉外的情况就有规定。而《民法通则》第149条则包括了这种情况。因此，这两条规范形成了一种交叉关系，它们都是现行的有效法律。法院在处理涉外继承案件时，依“特别法优于普通法”原则，得引用《继承法》第36条；而依“后法优于前法”原则，又必须引用《民法通则》第149条，这就给司法实践带来了极大的不便。

之所以存在上述弊端，最根本的原因在于它是计划经济体制的反映，这与建立市场经济的要求是格格不入的。现代市场经济的内在要求是效益、公平和自由，这就要求我国的国际私法立法充分体现这些价值取向，而现行的国际私法制度正是忽视了这些价值要求。

(一)关于效益问题

效益可以成为一切制度的价值观念，自从罗纳德·科思将经济学家关注的效益观念导入法律以后，在绝大多数有关法律的经济分析中，效益主要是作为对现存法律制度进行批判的武器。更具体地说，就是用效益体现和蕴含的理性价值反衬现存法律制度的某些缺陷，同时又根据“市场配置资源能够产生最大效益”，构造适应市场经济的法律体系。这在客观上为全社会认识和评价法律提供了新的观念，并最终导致效益价值目标在法律中的确立。⁽²⁰⁵⁾在我国现阶段建立市场经济的过程中，法律的效益价值应当处于优先的地位，这是我国的社会性质和根本任务所决定的。

就国际私法而言，一国法院在处理含有涉外因素的民商事案件时，比处理纯国内案件要复杂得多，一般要经过以下几个步骤:第一，要解决内国法院对涉外民事案件是否有管辖权的问题；第二是识别，即决定争议的问题属于什么法律范畴:是合同问题，还是侵权行为问题，是实质问题，还是程序问题；第三是选定连结点，是选定当事人的国籍，还是住所，或是行为发生地，等等；第四是根据所选定的连结点，寻找所要适用的法律；最后，如果准据法的适用结果同内国的根本利益或基本政策相抵触，或当事人故意规避本应适用的准据法，法院将拒绝适用某一外国法。此外，如果冲突规范所指引的外国法包括冲突法，还可能发生反致或转致问题。因此，国际私法更需要考虑效益问题，即只要能以一种较为简单的方法来实现公正的目的，就尽量不采用复杂的方法。为此目的，可通过简化司法机关的任务来实现。具体方法有:(1)适当采用一些单边冲突规范，由于单边冲突规范直接指明对于什么法律关系，在什么情况下只适用内国法(用单边冲突规范来规定只适用外国法的情况比较少见)，它具有简单、明确的特点，有利于司法任务的简化。(2)冲突规范必须明确、具体，便于适用，这就要改变现行冲突规范的原则、抽象状态。(3)冲突规范必须完整、全面，不能留下空缺，而现行冲突规范大都残缺不全。

当然，司法任务的简单与复杂是相对的。事实上，任何一个立法机关，不管其考虑如何周到，都不可能想象到所有那些几乎是无穷无尽的可能性。于是，在起草一个法规时，不可避免地只可能规定众多可能适用情况的一部分，因此，立法需要给而且不得不给法官留下自由裁量的余地，以弥补规则与实际间的差距。自由裁量的余地越大，法官的权力也就越大，其司法任务也随之加重，这是一个问题的两个方面。

(二)关于公平问题

在市场经济中，交换和流通都是按照等价原则进行，市场运行奉行公平原则，这种公平原则主要体现在市场经济的各利益主体的地位和资格在法律面前一律平等。但在我国现行的国际私法立法中，许多规定是根据不同的主体地位来制定不同的法律，如在企业法、合同法、税法中首先有涉外与国内之分，区分不同的主体法律地位，分别适用不同的法律，这是计划经济模式在立体上的表现。

根据不同主体地位来分别制定不同法律，这是主体不平等的表现。它不符合市场竞争平等的原则，从世界法律制度发展的历史和潮流来看，越是市场经济不发达，市场被分割并在很大程度上受特权的影响和作用，法律就越具有身份性。反之，市场经济越发达，形成了统一市场，法律就越具有平等自主性。所以，英国法学家梅因把法律的发展归结为“从身份到契约”的规律，这是有一定道理的。因此，要建立适应市场经济的国际私法，必须改变原来法律的“内外有别”的做法，逐步过渡到行为立法，即根据不同的经济活动内容来制定不同的法。⁽²⁰⁶⁾

(三)关于自由问题

市场秩序是一种自动自发的秩序，它服务于多种个人目的，社会成员在这个秩序中只是根据自己的意志，就所处的环境选择行动。换句话说，必须有多种个人利益目标的存在，并且允许个人追求自己的利益目标，才能在不同的利益交换中产生市场。因此，适应市场经济的法律必须为进入市场的一切经营主体(包括各种形态的企业和个体经营者)创造一种自由竞争的条件，而不是保护某一部分企业。所谓自由，从本质上讲，就是经营主体的意思自治或意志自由。经营主体如果没有意思自治，真正的市场竞争将是不可能的。但在计划经济体制下，计划是社会资源配置的主要力量，企业生产什么、为谁生产、怎样生产，都不能由企业根据市场供求关系的变化自由决定；国家垄断了对外贸易权，企业不能自由进入国际市场，自主订立国际经济贸易合同，这就阻碍了国内市场与国际市场的衔接，从而导致国际经济贸易活动和民间交往不能大规模进行。这正是现行国际私法对企业意思自治的漠视。

上述可见，为了尽快建立起社会主义市场经济，必须重构我国的国际私法立法，这是市场经济的内在要求。

三、重构国际私法立法的基本思路

(一)更新观念，实现立法观念的科学化

长期以来，我国立法机关奉行“成熟一个公布一个”、“宜粗不宜细”的指导思想，没有一个长期的立体计划和近期目标，头痛医头、脚痛医脚，使得我国的立法举步维艰。立法固然要总结、肯定成功的实践经验，但决不仅止于此，它还需要肯定科学的预见，肯定“超前立法”。⁽²⁰⁷⁾因为立法并不是经济关系的自然模拟和复写，而是人的一种有意识的能动性活动，所谓“超前”，并不是脱离实际的任意超前，而是以立法的发展趋势或客观规律为基础，因此，任何一个国家都不可能仅仅采取一种立法形式，而是超前立法、同步立法、滞后立法同时并举。特别是在改革时期，超前立法具有明显的形成力和导向功能，统治阶级常常利用其作为推动变革的基本手段，以缩短调整对象的无序化过程，充分发挥立法效益。否则，就会影响立法的创造性和主动性，使一些本来可以出台的法律不能尽早出台。

在我国改革开放不均衡的情况下，制定一些原则性立法，一般来说是对的。这有利于适应各地的不同情况和为改革留有余地。但在执行过程中，这项立法政策常用于回避矛盾，凡是有不同意见的，就原则规定，使一些本来可以作出具体规定或应当作出具体规定的，也没有作出具体规定，使一些法律形同宣言，缺乏应有的规范性和可操作性，失去了法律的应有权威。因为明确、具体、具有可操作性，是法律的内在要求，凡是法律能够明确、具体的必须尽量明确、具体，使其具有可操作性，以增加法律的权威性。

综上，科学的立法观念应当是先规则后市场、肯定超前立法以及“宜细不宜粗”。

(二)改善领导，实现立法程序的民主化

我国地域辽阔，人口众多，不可能使每个公民参与立法，这就必须有一个代表全体人民意志的立法机关行使立法权。因此，我国实行人民代表大会制度，它的一个主要特点就是人大代表和常委会组成人员直接来自于各个部门、各个行业，大都不脱离原工作岗位，其好处是便于各方面的情况直接反映到权力机关中来，使人大制定的法律，更加符合实际。但它同时带来一个负作用，那就是人大代表和常委会组成人员不能把全部精力用于研究法律，对法律往往不十分熟悉；人大和常委会也不可能经常开会，每次会议的时间也往往比较短。这显然与大量的立法需求不相适应。

就国际私法而言，由于国际经济关系日益复杂化和多样化，各国经济的相互依赖性不断加强，国际私法调整的范围不断扩大，立法的技术性要求也越来越高。但我国立法机关在国际私法立法方面的经验较少，可以考虑成立一个国际私法起草委员会，它类似于香港基本法起草委员会，由全国人大常委会决定成立并由各方面的专家组成，起草委员会完成起草后，直接提交全国人大或其常委会审议。这有助于鼓励学者提出各自不同的法律建议案，便于比较、充实和提高。

关于国际私法草案的讨论，可以采取多种方式。一是立法机关有组织、有领导地在公民中举行对法律草案的讨论，对讨论中提出的意见，由立法机关收集汇总，并在立法机关对草案进行审查时予以考虑；二是利用现代通讯设备，将分歧问题在报刊、电台上公开讨论，于适当时候公开草案，在全国人民中征求意见；三是发动法学研究机构和团体举行学术讨论会和座谈会，对法律草案提出各种不同的看法。除此之外，由于国际私法的涉外性，我们还可以把拟颁布的国际私法让外国学者评论，使我国的国际私法尽量与国际上的通行做法保持一致。

(三)增加投入，实现立法手段的现代化

如果说我国以前实行先改革后立法是不得已而为之的话，那么现在已不再是“摸着石头过河”，改革的目标已经明确，那就是建立社会主义市场经济体制。从计划经济体制到市场经济体制的转换，是一个根本性变革，如果没有法律的约束和保障，那只能是一片混乱的乌托邦。所谓市场经济秩序，首先是一切经济活动和管理行为规范化、制度化、法制化。正如有的人所说的，市场经济需要法律，就好比体育比赛要有规则，否则就无法进行。因此，加快立法，特别是经济立法，刻不容缓。但立法行为是一种综合科学能力和社会财力的社会行为，就我国目前的情况而言，在立法方面的社会投入量极其有限，且明显不足。立法人员不足、立法信息不全、立法手段落后，其后果只能是立法工作无法满足社会发展的需要。因此，必须加大立法的社会投入量，使立法手段率先现代化。

就国际私法立法而言，既没有整体的规划，又缺乏专业人员，许多工作人员缺乏国际私法理论和实践经验，没有经过专门的训练，不熟悉立法的基本技术，再加上物质条件的限制，信息收集、资料整理、调研手段还很落后。因此，现存的国际私法不能满足对外开放的需要。我们认为，要改变这种局面，除了优化国际私法立法机关的组成以外，还要加强立法的计划性和主动性，组织各方面的力量参加法律的起草工作，特别要吸收专家学者，集中力量对我国的国际私法立法作出预测和规划。

(四)脱离民法，实现立法体例的法典化

作为一个独立法律部门的国际私法，其国内立法形式经历了一个从分散到集中的漫长发展过程。目前，分散立法式(如1804年《法国民法典》)已成为历史的痕迹，当然，这并不排除一国在制订单行国际私法典的基础上，在一些单行法规当中，就某一些涉外民事关系制定法律适用条款。专篇专章式(如我国《民法通则》第八章)还有一定的市场，但不管从法理上，还是从实践角度来看，它都不代表国际私法立法的发展方向。单行法规式(如1896年《德国民法施行法》)则是目前世界上的一种普遍趋势。究其原因，可归结为如下几点:(1)国际民事关系的迅猛发展是国际私法法典化的主要原因；(2)广大发展中国家纷纷独立，是促成国际私法法典化的政治原因；(3)国际私法的统一化运动促进了国际私法的法典化趋势；(4)国际私学学者的研究和主张推动着国际私法的法典化；(5)各国国际私法的相互影响和接近也是促成其法典化的原因之一。

在我国历史上，唐朝《永徽律》名例章中就有成文的国际私法规范，可谓分散立法。宋、元、明、清各代基本上沿袭旧制，没有多大发展。1918年，北洋政府颁布了《法律适用条例》，尽管其内容大都抄袭德、日立法，但它在世界上也算是较早的单行立法了。⁽²⁰⁸⁾中华人民共和国成立后，我国废除了国民党的旧法统，国际私法规范分布于《继承法》、《涉外经济合同法》、《中外合资经营企业法实施条例》等单行法规当中，直到1986年《民法通则》第八章的颁布，才有了较集中的国际私法规范，这是从分散到集中的第一步。我们确信，随着对外开放的深入、市场经济的建立、涉外民事关系的大量涌现、立法经验的积累、立法技术的提高以及司法实践的迫切需要，我国制定单行的国际私法法规将势在必行。

(五)大胆引进，实现立法内容的国际化

当前，商品、货币、资本、生产的国际化在更大规模和范围内得到迅速发展，各国经济与国际市场的联系越来越密切，客观上要求统一的国际私法规则，以适应国际民事、商事关系的发展，因此，各国国际私法出现了趋同的趋势。⁽²⁰⁹⁾但我国的国际私法相对落后，在学习和借鉴他人的立法经验，特别是西方发达资本主义国家的立法经验时，不敢大胆地拿来为我们所用，唯恐走了资本主义道路和被“和平演变”，怕被人说搞资产阶级自由化。凡事总想另搞一套，总是殚精竭虑地创造“中国特色”。我们认为，法律一方面是统治阶级意志的表现，另一方面是经济规律的表现，尤其是与市场经济密切相关的法律，应该首先考虑和反映市场经济规律。离开了经济规律，一味按主观意志去制订，必然要碰壁。而西方国家搞市场经济有了几百年的历史，已经积累了许多先进的管理市场经济的立法经验，更为重要的是，市场经济比较发达的国家所形成的许多反映市场经济规律的法律制度已为国际社会所接受。因此，如果我们不能大胆地借鉴、吸收西方国家先进的立法经验，就不能成功地建立社会主义市场经济。就涉及外国法适用的国际私法来说，显得格外重要。所以，我们要把反对资产阶级自由化同借鉴外国立法经验和考虑世界发展趋势结合起来。资产阶级自由化的实质在于抽掉我国宪法的灵魂，否定共产党的领导，否定社会主义制度。因此，我们必须反对资产阶级自由化，认清资产阶级法律的本质，避免盲目地照抄照搬外国立法，而必须从实际出发，结合我国国情，吸其精华，去其糟粕，以完善我国的国际私法。另一方面，我们不但要借鉴西方国家的先进经验，还要参考东欧国家的有益成分，同时还必须借鉴台湾的合理措施。只有这样，我们才能兼收并蓄，尽快地丰富、充实和完善我国的国际私法体现。就目前的现状来看，只有大胆地实行拿来主义，把外国的先进立法稍加改造就直接拿来为我所用，才能适应改革的需要，跟上改革的步伐。

四、若干具体设计

历史经验证明，我国的国际私法立法是密切适应改革开放形势的需要而逐步展开的。既然建立社会主义市场经济是我国的既定国策，对外开放将全方位展开，我国立法机关就必须着手国际私法的编纂，系统整理已有的国际私法规范，删去大同小异的重复规定，使相互抵触的规定得到统一，补充那些应加以规定而未作规定的制度，以充实和完善我国的国际私法立法，使涉外民事关系的当事人和我国司法机关有法可依、有章可循，从而达到稳定国际民商事交往和促成市场经济建立的目的。为此目的，我们提出如下意见:

(一)策略

考虑到我国目前的实际情况，可采取两步走的策略。第一步，以《民法通则》第八章为基础，以最高人民法院的一系列司法解释为补充，充分考虑国际上的先进立法和国际惯例，制定出单行的法律适用法。第二步，待条件成熟时，及时制定完备的国际私法典，其内容至少应包括管辖权、法律适用和外国法院判决的承认与执行等问题。

(二)国际私法的基本制度

1.关于识别。理论上存在着法院地法说、准据法说、分析法学与比较法说、个案识别说、功能定性说等主张，但各国司法实践几乎都采用法院地法，绝大多数国家的国际私法对这个问题未作明文规定。我国的立法和司法解释也没有涉及这个问题，我们认为，我国法律对此作出明文规定还是必要的。可这样规定:对冲突规范的识别依其所属的法律，但对不动产的识别依不动产所在地法。

这表明，我国国际私法中的“识别”不包括所谓的“二级识别”。法院在适用内国冲突规范时，依法院地法识别；在反致或转致情况下适用外国冲突规范时，依该外国法识的；在适用国际条约中的冲突规范时，依国际条约识别。

2.关于先决问题。由于构成一个先决问题必须满足一定的条件，需要独立解决先决问题的准据法的情况非常罕见，因此，对这个问题几乎没有立法的需求。目前，随着国际私法理论现实主义倾向的加强，任何一派都避免根据片面的立场来进行划一的解决，而是谋求个别案件的解决。因此，我国立法对此可不作明文规定，如果碰到具有案件需要确定先决问题的准据法，可由法官根据国际私法的基本原则予以解决。

3.关于反致。理论上历来存在着尖锐的对立，各国的立法也颇有分歧。我们认为，在探讨反致有无存在的必要的时候，主要应看它是否符合国际私法的宗旨和本质，是否有利于调整国际民事法律关系，如果答案是肯定的，反致制度理应在国际私法中占有一席之地。

众所周知，传统国际私法的一个主要目的是追求判决结果的一致，但各国冲突规范常发生歧异，这就需要一个调和的办法，折冲其间，以求对于同一案件，不论由哪个国家的法院受理，都将适用同一实体规范，从而得到相同的判决结果。承认反致，便是一个比较好的调和方法。虽然它并非在任何情况下都能做到，但既然它有这方面的功能，我们为何弃而不用呢?现代国际私法注重案件的公正合理解决，因而普遍追求法律选择的灵活性。采用反致，便能增强法律选择的灵活性，因为当一国法院依其冲突规范适用外国法时，若考虑该外国冲突规范就至少有三种选择的可能，这便是依该外国的冲突规范适用其本国的实体法或法院地法或第三国法，这就扩大了法律选择的范围，有利于比较出哪一国法律与案件有最密切的联系，为保证涉外民事争议的合理解决创造了条件。此外，在当前各国的司法实践中，政策定性和结果选择的方法日益受到重视，采用反致，便能在可能的情况下，求得有利实体法的适用。⁽²¹⁰⁾

总而言之，反致制度不仅能够满足国际私法的传统要求，也符合现代国际私法的价值观念。它是一种十分有用的制度，有其存在的价值和巨大生命力。这从一百多年来世界各国的立法和司法实践中得到了证明，尽管在理论上，反对派占有优势。这种理论与实践的脱节决非偶然，其根源在于，不管人们的认识如何，由于反致制度符合国际私法的本质和目的，有利于调整国际民事法律关系，绝大多数国家程度不同地利用它为自己服务，因此，我国的立法应该采用反致制度。从20世纪60年代以来，新颁布的国际私法法规都程度不同地肯定了反致制度，这反映了世界各国对反致制度的倾向性态度，证明了反致的实用价值和积极影响。当然，我们采用反致并不是绝对的，漫无边际地运用反致并不能促进它的发展，它的适用必须以必要和不致造成无限循环为限。从各国立法和司法的普遍实践来看，反致多适用于与属人法有关的个人身份、婚姻、家庭、继承等方面以及特别需要有结果的案件，从实际效果和国际协调考虑，来自物之所在地法，尤其是不动产所在地法的反致亦应接受。⁽²¹¹⁾但根据当事人意思自治原则和最密切联系原则选择法律时，一般不适用反致。因此，在合同和侵权领域一般排除反致的适用。我国在具体订立反致条款时，可原则上规定采用反致，并把不适用反致的例外情况列举出来。

4.关于法律规避。我国立法没有明确规定，但最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称〈意见〉)第194条中指出:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”但对规避外国强行法的行为是否有效，这里没有规定。我们认为，由于国际私法所调整的法律关系不仅涉及本国和某外国，还常常涉及第三个或第四个国家的法律，当事人既可以适用外国法来规避本国法，也可以适用第二国法来规避第三国法。因此，国际私法上的法律规避应包括一切法律规避在内，既包括规避本国法，也包括规避外国法。至于法律规避行为是否有效，应视不同情况而定。首先，规避本国法一律无效；其次，对规避外国法要具体分析、区别对待，如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定，应认为规避行为无效；反之，如果规避外国法中反动的规定，则应认定该规避有效。

5.关于公共秩序保留。我国一贯持肯定态度，世界各国的国际私法无一例外地采纳了这一制度，尽管各国承认的方式不同，强调的程度不同，但它被国际社会公认为一个普遍原则。我国《民法通则》第150条也作了明文规定。但我们认为，它还可以作适用修改。因为，外国法被公共秩序排除适用后，毕竟还要选择一定的法律来解决有关的涉外民事纠纷，因此，立法上作出一定的安排是完全必要的，也是一种积极的作法。从各国的立法实践来看，大都以法院地法取而代之，这固然比较方便实用，但必须加以限制，应根据个案的具体情况，妥善加以处理，切不可一概以法院地法取而代之。作为立法上的表述，可这样规定:外国法被排除适用以后，必要时可适用中国法。因此，《民法通则》第150条可这样规定:外国法律或者国际惯例的适用，如违背中华人民共和国的公共秩序，则不可适用。必要时可适用中华人民共和国法律中的有关规定。⁽²¹²⁾

6.关于外国法的查明。由于各国对外国法性质的认识不同，不同国家查明外国法的方法有所不同。根据我国的诉讼法制度，人民法院在审理涉外民事案件时，不管是“事实”还是“法律”，都必须查清。因此，尽管我国立法对外国法的查明方法没有明文规定，但最高法院在《意见》第193条规定了如下途径:“(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使领馆提供；(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”我们认为，在外国法不能查明时，硬性规定适用内国法有时并不恰当或不可能，改为这样规定比较好；通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律或与之最相近似的法律或国际惯例。⁽²¹³⁾

(三)自然人和法人

1.关于自然人权利能力的准据法。国际上有属人法说、准据法说、法院地法说三种理论，但只有属人法原则得到了普遍的赞同。而我国《民法通则》第8条第2款规定:“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”但《民法通则》关于公民的规定(第二章)涉及权利能力、行为能力、监护、宣告失踪、宣告死亡、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等内容，第八章对外国人在中国领域时，如何解决上述问题的准据法均没有规定。因此，它们都要适用我国的法律。显然，外国人的权利能力也适用我国法律。我们认为，人的权利能力与人本身具有最密切的联系，在判定权利能力时，原则上应适用其属人法。当然，不能绝对化，如果法院地法或有关法律关系的准据法对自然人更有利，也可以适用法院地法或有关法律关系的准据法。只有这样，才有利于自然人权利能力的稳定，有利于发展国际民事交往。因此，《民法通则》第8条第2期的规定不很恰当，从立法技术上讲，它涉及的内容太多，而且把它上升到“基本原则”的高度，这与国际私法的目的和宗旨不相适应，应考虑取消或修改这一条，把它所涉及的内容分别加以规定。对自然人权利能力的准据法，可这样规定:人的权利能力，适用其住所地法，必要时也可以适用法院地法或有关法律关系的准据法。

2.关于自然人行为能力的准据法。国际上的通行做法是:自然人的行为能力原则上适用属人法。如为商业行为时，外国人依其本国法，无国籍人依其住所地法，无行为能力或仅有限制行为能力，而依行为地法有行为能力的，应适用行为地法；但涉及不动产的缔约能力适用不动产所在地法。关于侵权行为的责任能力，许多国家主张适用侵权行为地法。

但我国《民法通则》第143条仅规定:“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”尽管最高人民法院在《意见》中又作了三点补充，但仍与国际上的通行做法相去甚远。今后的立法可这样规定:

自然人的行为能力适用住所地法。

外国人或无国籍人在我国领域内进行民事活动，如依其属人法为无民事行为能力，而依中国法为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。但关于继承法或亲属法的行为能力，或就外国不动产所为的行为能力，不适用这款规定。

无国籍人的行为能力适用住所地法，住所不明时，适用惯常居所地法，惯常居所不明时，适用现在所在地法。⁽²¹⁴⁾

3.关于法人的国籍的确定。国际上尚无统一的标准，各国总是根据自己的利益和要求采取不同的标准，但采取登记地主义和住所地主义的国家较多。我国对外国法人国籍的确定采取注册登记主义，如最高人民法院在《意见》第184条中指出:“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”而对中国法人国籍的确定，则采取设立地主义和准据法主义的复合标准。如《民法通则》第41条第2款规定:“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”因此，我国的上述立法和司法解释是比较切实可行的，今后应及时将司法解释上升为立法。

4.关于法人的权利能力和行为能力的准据法，国际上的通行做法是法人的属人法。我国的立法没有作出明文规定，最高人民法院在《意见》第184条中指出:“法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”此外，我国有些法律还直接规定了外国法人可以享有的具体权利。因此，我国目前关于法人权利能力和行为能力的准据法的司法解释是比较可行的，应及时上升为立法。

(四)物权

关于物权的法律适用，历史上是将物分为动产和不动产的基础上发展起来的，但现代各国的立法及司法实践，一般不再对不动产和动产采用不同的准据法，一律适用物之所在地法。当然，对于一些特殊性质的动产，需要另外考虑其法律适用问题。但我国《民法通则》第144条仅规定:“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”而对动产的法律适用问题未作规定，这是不应该有的疏漏。因为，随着商品生产的发展，市场经济的繁荣，动产在国际经济关系中的作用越来越重要。因此，我国的国际私法必须对动产的法律适用作出规定，即可这样规定:

不动产物权，适用不动产所在地法。

动产物权的取得与丧失，适用物权取得或丧失时动产所在地法。动产物权的内容与行使适用动产所在地法。但运输中的动产物权适用送达地法；运输工具的物权适用登记地法。

(五)知识产权

由于知识产权具有严格的地域性，传统的司法实践表明，各国法院在审理知识产权的争议时，只适用法院地国的知识产权法，排除外国法适用的可能。但是，随着资本主义从自由竞争向垄断的发展，知识产权的地域限制与垄断资本家竭力开拓国际市场的矛盾日益突出。特别是第二次世界大战以来，科学技术在各国经济的繁荣和发展中发挥着越来越重要的作用，以知识产权为主要标的的国际技术转让贸易日益频繁与深入。这样，知识产权的保护便从一国范围扩及到他国领域，知识产权的法律适用便成为国际私法的一个新领域。由于通过国际条约统一各国知识产权法的目标还远未达到，现有的统一实体法规范，还远远不能起到消除法律冲突的作用。因此，不少新颁布的国际私法对这一问题作了规定，我国今后的立法也应该作出规定，可以这样规定:

保护知识产权国际公约的成员国，应适用各该公约所规定的统一实体法规范调整涉外知识产权关系。

如果公约没有规定或无法适用，涉外知识产权的创立、内容及消灭，适用知识产权成立地国的法律。

——就专利而言，适用专利授予国法律。

——就商标权而言，实行使用在先制度的国家适用使用地国的法律，实行注册在先制度的国家适用注册地国的法律。

——就著作权而言，适用被请求保护国的法律。⁽²¹⁵⁾

(六)债权

1.关于合同的法律适用。国际上的通行做法是综合运用意思自治原则和最密切联系原则，并日益向法律选择的灵活化、多样化、具体化方向发展。⁽²¹⁶⁾具体说来，在一般的商业合同领域，当事人的意思自治受到更多的尊重，对其限制的某些方面正日趋减弱；在特殊的合同领域，重视法律选择中的政策导向，排除意思自治原则的运用，这主要表现在“直接适用的法”地位的提高以及对消费者和劳动者特殊保护的进一步加强；在最密切联系原则的运用方面，最密切联系原则和特征性履行理论相结合，同时又规定例外条款，使其运用更加明确、具体、全面。

我国陆续颁布的《中外合资经营企业法实施条例》、《涉外经济合同法》、《技术引进合同管理条例》、《民法通则》、《中国银行对外商投资企业贷款办法》、《海商法》等法律，从不同的角度和方面对涉外合同的法律适用问题作了专门规定。1987年，最高人民法院发布了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》，进一步明确了处理涉外经济合同争议的法律适用问题。从总体上看，这些立法和司法解释也是综合运用意思自治原则和最密切联系原则，这与国际上普遍做法相一致。但有些具体规定尚需进一步改进。我们认为，应及时对上述立法和司法解释进行归纳和概括，就涉外合同的法律适用问题作出全面、系统的立法规定，并将现行的立法进一步完善起来: A.关于意思自治的完善:(1)应允许当事人在任何时候(不限于开庭审理之前)作出法律选择或变更以前的法律选择。合同订立以后的选择或法律选择的变更，其效力应溯及到合同订立之时，但必须以不使原合同无效、不规避本应适用的强制性法律以及不损害第三方的正当权益为限；(2)放弃对当事人选择法律的方式的限制，有条件地肯定默示选择(其实，我国立法并没有禁止默示选择，但司法解释禁止)；(3)应允许当事人适当地分割合同，即允许他们选择用于整个合同或合同某一部分的法律，并对支配当事人选择法律的效力的法律加以规定。B.关于最密切联系原则的完善:(1)仿效1985年《国际货物买卖法律适用公约》的做法，在借鉴吸收国际上有关先进制度和归纳总结我国法院解决合同法律适用问题的经验的基础上，逐步为每一种涉外合同制定一组(而不是一条)硬性冲突规范，以分别适用于各种经常发生的案件情况，从而更好地兼顾法律适用结果的确定性和合理性。(2)通过立法，明确规定适用最密切联系原则的基本要求，如法院必须遵循有关立法的宗旨；努力实现判决结果的确定性、可预见性和一致性；努力在具体案件中实现公正合理；在确定最密切联系地时，以某一涉外民事法律关系与特定国家的法律的连结因素为客观依据；在决定适用哪国法律时，要适当考虑有关国家的法律所体现的政策和目的，等等。(3)在作具体规定时，列举确定最密切联系地应考虑的连结因素，增强其可操作性。⁽²¹⁷⁾

2.关于侵权行为的法律适用。传统的做法主要有侵权行为地法、法院地法以及侵权行为地法和法院地法重叠适用等三种，而以侵权行为地法的适用最为普遍。但自二战以后，由于现代科学技术被广泛应用于生产、分配、交通运输等各个领域，国际产品责任、交通事故、不正当竞争等各种特殊侵权大量发生，这样，国际私法就不能满足于根据19世纪的条件所设计的解决方案了。因此，英国学者莫里斯首先提出了“侵权行为自体法”理论，即主张应依案件的具体情况适用与侵权有最密切联系的国家法律。这种主张在美国、奥地利、土耳其、瑞士等国的立法中得到了反映。在英国，莫里斯的自体法理论虽曾经受到了不少学者的批评，但在1984年，英国法律委员会和苏格兰法律委员会的联合工作小组⁽²¹⁸⁾就侵权行为的准据法问题提出了一个报告，它提出了两个新的侵权行为准据法模式(Model):

模式一:

一般规则:准据法为侵权行为地国法。在多国侵权情况下，侵权行为地的定义为:

(1)对身体和财产的损害:身体受伤时受伤害所在的国家或财产遭受损坏时财产所处的国家；

(2)死亡:死者遭到致命伤害时所在的国家；

(3)毁誉:发表地国家；

(4)其他案件:在一系列事件中最重要的因素所发生的国家。

替代原则:侵权行为地法可以被取代，代之以适用在侵权行为发生时，与侵权行为及当事人有最密切和最真实联系的国家的法律；但是，仅仅当侵权行为及当事人与侵权行为地国家没有重要联系但与其他国家有一种实质性联系时才得以适用。

模式二:

一般规则:准据法为侵权行为发生时，与侵权行为及当事人有最密切和最真实联系的国家的法律。

若干法定推定:在下列几种侵权行为中，除非有明显的相反情况，与侵权行为及当事人有最密切和最真实联系的国家被推定为:

(1)对身体和财产的损害:身体受伤害时受伤者所在的国家或财产遭损坏时财产所处的国家；

(2)死亡:死者遭到致命伤害时所在的国家；

(3)毁誉:发表地国家；

只有当侵权行为及当事人与上述推定所指向的国家没有重要联系，但与另一国家有实质性联系时，上述推定才不予适用。⁽²¹⁹⁾

在上述两种新模式中，模式一以侵权行为地法为主，辅之以最密切联系原则。模式二全部采纳最密切联系原则，并通过几种必须遵守的推定约束最密切联系原则。但我们找不到法院地法的存在。可见，这两种模式都是对英国传统规则的背叛，他们大胆地采纳了莫里斯的侵权行为自体法理论，尽管莫里斯本人并不是这个工作小组的成员。可以这么说，没有最密切联系原则，这份报告是难以写成的。此外，这两个模式还使用了前人没有使用的办法。在模式一中，它“固定”了侵权行为地，通过这一固定，就避免了侵权行为地法遭非议的不确定性。在模式二中，它推定了几种侵权行为的最密切联系地。这一做法，使人联想到大陆法系国家在合同准据法上采用的特征性履行方法。实际上，这两种做法的原理是一致的，可谓异曲同工。通过这种做法，就在很大程度上克服了最密切联系原则的不确定性。在这一点上，它甚至比美国《第二次冲突法重述》还要成功。美国的《重述》尽管也想适当钳制最密切联系原则中的不确定成分，为此，它开出了一张包括各种连结点的清单，这种开单子的做法实际上并不能有效地约束最密切联系原则。而英国的这份报告借用法定推定的方式，使最密切联系原则得到了有效的控制，这不能不说是一种进步。

与上述国际上的最新发展相比，我国《民法通则》第146条仅规定:“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”由于我国把侵权行为地法作为一项基本原则确定下来，关于侵权行为地的确定就至关重要，但立法没有明文规定，只是最高人民法院在《意见》中作了解释:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”

另外，新近颁布的《海商法》对一些海上侵权行为的准据法也作了专门规定。该法第273条规定:“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”第274条规定:“共同海损理算，适用理算地法律。”第275条规定:“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”此外，我国1983年《海洋环境保护法》规定，凡在我国内海、领海以及我国管辖的其他一切海域内发生的损害海洋环境及资源，破坏生态平衡的侵权行为都要按该法处理。在我国领域以外，排放有害物质、倾倒废物，造成我国管辖的海域损害的，也应按照该法律处理。

综合分析我国的上述立法，参考国际上的最新发展，我们提出如下意见:

(1)关于侵权行为的准据法，我国仍以侵权行为地法为基本原则。这一原则尽管有许多优点，但仍存在着一些不可克服的缺点。我国虽然规定了两个例外，这在一定程度上增加了法律适用的灵活性，有利于达到合理的结果，但它毕竟非常有限，难以适应现代侵权行为法的发展。因此，在立法的基本政策方面，侵权行为自体法理论很值得借鉴。在立法形式上，英国的模式二颇具参考价值，也就是说，在基本原则方面，我们也可以像合同领域那样，大胆启用最密切联系原则。

(2)我国的现行立法对国籍和住所采取一视同仁的态度，这表明我国法律没有过多的保护主义成分，它对促进涉外民事交往显然有积极意义。但是，我国法律没有对惯常居所作出明确规定，从国际私法的发展趋势来看，惯常居所地的地位日益提高，如遇有双方当事人有共同的惯常居住地，如何作出恰当的考虑以及是否可把它看做共同属人法之一代替侵权行为地法，今后的立法有必要加以明确。

(3)严格说来，民法通则第146条只规定了侵权行为的损害赔偿的准据法，但它只是侵权行为中的一个问题，并不代表侵权行为的全部问题。对于其余问题，如过失的认定、当事人的确定、因果关系的标准，免责要件的范围及效力等问题，是否也适用侵权行为地法呢?今后的立法应该作出明文规定，或现行立法中不作“损害赔偿”的限制。

(4)关于法院地法和侵权行为地法的重叠适用问题，许多学者认为它兼具法院地法和侵权行为地法的优点，因而大加赞赏，许多国家的立法也采取了这种方式。但从另一角度来看，它也兼有两者的大端。当被告是中国人时，似乎有利于保护我国公民的利益；但当原告是中国人时，则对本国人显然不利。若原告与被告均为外国人(非同一国籍)，又无法获得公平合理的结果。如果采取有条件的折中主义，即仅适用于被告是中国人的案件，显然违反国际私法上内、外国人应享受平等待遇的原则。如果说是为了维护本国的公共秩序，我国已经有了公共秩序保留条款，它足以完成维护国内公共秩序的使命，并不是非适用法院地法不可，何必再画蛇添足。因此，重叠适用法院地法和侵权行为地法的做法并不是最理想的。

(5)关于侵权行为地法的确定，最高人民法院的司法解释只是笼统规定“包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”但是，如何选择?有没有什么标准?总不能完全凭法官的自由裁量。对此，国际上共有三种做法:

第一种，以行为发生地法为主，另设例外。如1971年海牙《公路交通事故法律适用公约》第3条规定采用了事故发生地国的国内法，然其第4条则又作了若干例外规定。

第二种，兼采行为发生地法或后果发生地法，以“最重大联系”为准，美国第一次冲突法重述基于技术规则指出:非法行为地就是指产生侵权者责任的最后行为之处。而第二次冲突法重述就将损害发生地和造成损害发生的行为地都列入作为决定与侵权事件和当事人有“最重大联系”的法的考虑因素。⁽²²⁰⁾也就是说，假如行为发生地被认为与某侵权案有重大联系，则该行为发生地法就将取代后果发生地法的适用。

英国上诉法院最近则主张，如一个人在国外用电报或电话向英国国内的某人提供虚假或因疏忽而造成的错误信息，则侵权就被视为在英国成立。⁽²²¹⁾这显然与英国原先采取行为发生地的主张有所不同。

第三种，兼采行为地法和后果发生地法，以“最有利于受害人”为准。这与兼采两者但以最密切联系为准的美国做法又有所不同。如1982年前南斯拉夫联邦共和国法律冲突法第28条第1款规定:“除对个别情况另有规定者外，对侵权责任，依行为实施地法或结果发生地法，其适用视何种法律对受害人最为有利。”此外，1979年匈牙利国际私法⁽²²²⁾也有类似规定。

笔者认为，当实施地与结果地不同时，我国亦应以最有利于受害人为原则，确定侵权行为地法，这符合我国宪法中保护弱者的精神，也符合当今的国际潮流。

(6)关于特殊侵权行为的准据法问题，我国的立法只对部分海上侵权行为作了规定，其他种类的特殊侵权行为，我国立法均未规定。随着我国涉外民事交往的深入发展，一些特殊的侵权行为将越来越多，如产品责任、公路、铁路交通事故，空中侵权，等等。对此，均需要解决其法律适用问题。例如，产品责任的准据法是否包含在侵权行为的准据法当中?是否能够参照有关的国际公约对我国立法作出补充，或在司法实践中参照采用有关的国际公约，这些问题都是今后立法需要解决的。笔者认为，产品责任作为一种特殊的侵权行为，其准据法不能完全包含在侵权行为的基本准据法当中。在确定产品责任的准据法时，除了应考虑基本准据法中的连结因素以外，更应考虑产品制造地、组装地、销售地、使用地等连结因素，还应考虑充分保持受害人的权利，这样才能找到比较合适的准据法。因此，各种特殊的侵权行为均应有自己特殊的准据法确定方法。

总之，自侵权行为自体法这一概念出现以后，在侵权行为准据法的连结点的确定上，社会环境因素取代了(或正在取代)地理环境因素。因此，我国今后的立法应首先借用自体法理论就一般侵权行为作出原则规定，然后分别情况对最密切联系原则作出法律推定，最后对各种特殊侵权行为的准据法作出具体规定。

(七)婚姻和家庭

1.关于涉外结婚的法律适用。大多数国家就结婚的实质要件和形式要件的准据法分别作出规定。对于实质要件的准据法，有的国家采用结婚举行地法，有的采用当事人住所地法，还有的采用当事人本国法。对于形式要件的准据法，多数国家适用婚姻举行地法。我国没有区分实质要件和形式要件，仅在《民法通则》第147条中作了如下规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”仅从字面上来理解:(1)它只涉及涉外婚姻的一种，即中国人与外国人之间的结婚，至于中国公民之间在国外结婚或外国人、无国籍人相互之间在中国结婚则不是该条所调整的对象；(2)它既指中国公民和外国人之间在中国境内的结婚，也指他们在中国境外的结婚；(3)它是就结婚的实质要件和形式要件这两方面所作的规定。但是，从我国几十年的司法实践来看，它并没完整而精确地概括出我国的司法实践，也与国际上的通行做法不一致。因此，我们提出如下修改意见:

(1)像大多数国家的立法一样，分别考虑结婚实质要件和形式要件的准据法，因为它们对一个国家的利益的作用毕竟不同。一般说来，婚姻的形式从属于婚姻的实质要件，如果婚姻关系完全具备婚姻的实质要件，仅形式不够完备，就很难从根本上否定这种事实上的婚姻关系。相反，尽管举行了隆重而完备的结婚仪式，如果婚姻不具备成立的实质要件，也无法得到国家与社会的承认。因此，世界各国对结婚的实质要件规定得比较严，而形式要件比较宽。表现在法律适用上，结婚形式适用婚姻缔结地法得到了各国的普遍承认，而婚姻缔结地法适用于结婚的实质要件就不那么普遍。

(2)《民法通则》第147条将其适用范围局限在“中华人民共和国公民和外国人”之间的结婚，显然不够周全，也没有全面反映出我国以前的司法实践，更不适应当前及今后的司法实践。因此，今后的立法应就涉外结婚问题作出全面规定。

(3)关于结婚的实质要件，绝对适用婚姻缔结地法显然不是一个好方法，特别是当一方为中国人或双方为中国人，而在外国结婚的时候，这种做法难免有损我国的利益。因此，我们主张采用混合法，可以以婚姻缔结地法为主，但在一定条件下，必须重叠适用我国婚姻法，至少考虑我国婚姻法的基本原则。

(4)关于结婚的形式要件，还可以放宽要求，只要它符合婚姻缔结地法或者当事人的属人法，就为有效。⁽²²³⁾

2.关于涉外离婚的法律适用。《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，即是说，我国公民和外国人在我国申请离婚，应按我国婚姻法的规定办理；由外国法院受理的我国公民和外国人的离婚案件，按该外国的法律规定办理，1988年最高人民法院在《意见》第188条中进一步规定:“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认为其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”

不过，美中不足的是，该条仅是一条有限制的双边冲突规范，它只涉及中国公民与外国人在中国境内或在中国境外的离婚的法律适用问题，至于外国人之间在中国离婚，中国人之间在外国离婚，或当事人一方在外国，而另一方在中国境内的离婚的法律适用问题均未涉及。可在实践中，这样的离婚关系是大量存在的，它们基本上也是按上述原则处理的，因此，上述限制是没有必要的。

从内容上分析，根据法院地的位置不同，它可分为在中国境内和中国境外两种情况，而后者又可分为在离婚案件外方当事人本国法院和在第三国法院两种情况。如果法院地在中国境内或在外方当事人本国境内，根据《民法通则》第147条的规定，应适用法院地法，即中国法或该外国当事人本国法。这样，法院所适用的法律与当事人有着较为密切的关系，法院的判决就比较容易为当事人本国所接受。以既是当事一方的本国法，又是法院地法的法律作为离婚案件所适用的法律是较为合理的。但是，如果法院地在第三国，依第三国法律处理“中国公民与外国人”之间的离婚案件，由于第三国与中国公民或外方当事人没有直接关系，由第三国法院依其法律所作出的离婚判决往往不符合中国法或外方当事人本国法的规定，从而导致承认和执行上的困难。而且，单纯采用法院地法，容易导致当事人挑选对自己有利的法院去起诉。因此，在规定或采用“离婚适用法院地法”时，应对当事人任意选择与案件毫无联系的法院作出适当的限制。⁽²²⁴⁾

3.关于涉外家庭关系的法律适用。我国《民法通则》第148条仅就扶养问题作了规定:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的法律。”最高人民法院在《意见》中作了如下补充规定:“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。”因此，这里的“扶养”应作广义的解释，它包括夫妻之间的扶养，父母对子女的扶养，子女对父母的赡养。我国《民法通则》第148条的规定，简单明了地规定适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律，意在保护弱者，符合国际上的发展趋势。从立法技术上讲，它颇有创新，概括性强，灵活性大，有利于贯彻保护弱者的立法精神。它所讲的与被扶养人有最密切联系的国家法律，既可以是被扶养人的本国法或住所地法，也可以是扶养人的本国法或住所地法，还可以是法院地法，其中哪一种法律对被扶养人最为有利，就选择它作为涉外扶养关系的准据法。

另外，最高人民法院的上述《意见》还规定了涉外监护的法律适用问题，其第190条规定:“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”这条规定也符合国际上的通行作法，符合我国的实际，今后就应该把它上升为立法。

但是，关于涉外家庭关系的其他问题，如夫妻人身关系的法律适用，夫妻财产关系的法律适用，确定婚生地位的准据法，非婚生子准正的准据法，收养的准据法、亲子间权利义务关系的准据法，等等，均没有规定。尽管我国婚姻法规定非婚生子女享有同婚生子女同等的权利，但涉及外国法的时候，上述内容并不是可有可无的，今后的立法应该作出明文规定。

(八)继承

关于财产继承的法律适用，长期以来存在着两种对立的做法:其一是主张就死者的遗产区分动产与不动产，分别适用不同的准据法，即动产适用死者的属人法，不动产适用物之所在地法；其二是主张对死者的遗产，不问其所在地的不同，也不分动产与不动产，统一由死者属人法决定。我国一惯采用第一种做法，早在1985年通过的《继承法》第36条就规定:“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”而《民法通则》第149条以更简洁、更科学的方法重述了上述作法。它规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法。因为:

1.它明确区分涉外法定继承和涉外遗嘱继承。由于遗嘱是公民生前依照法定方式，对个人财产进行预先处分，在本人死后发生法律效力的民事法律行为，因此，除非立遗嘱人(被继承人)在遗嘱中选择某一国家的法律作为处理其遗产的准据法，遗嘱继承是不会发生法律选择问题的。事实上，立遗嘱人一般都是直接对其遗产作出处理，这样简单明确，更有利于实现立遗嘱人的愿望。当遗嘱有效成立时，法院就按遗嘱处理继承关系；当遗嘱无效时，法院就依法定继承处理。由于各国关于遗嘱成立的形式要件和实质要件有所不同，因而会发生选择遗嘱准据法的问题，它与“遗嘱继承的准据法”这一概念并不是同一的。该条明确指出“遗产的法定继承”，很有必要。

2.《继承法》第36条是一条有限制的双边冲突规范，它并不普遍适用于任何含有涉外因素的继承关系，而只适用于或者继承人，或者被继承人是中国公民，或者遗产位于中国境内的继承等三种情况。《民法通则》第149条则是一条完全的双边冲突规范。

3.《继承法》第36条并未指出适用何时的住所地法，《民法通则》第149条明确规定动产继承适用被继承人死亡时的住所地法。

因此，《民法通则》第149条是比较科学的。但是，我国目前关于涉外继承关系法律适用的立法尚有许多空白，如遗嘱的准据法问题，无人继承财产的处理问题，等等，这些内容在今后的立法中是必须加以规定的。⁽²²⁵⁾

以上仅就法律适用问题的主要内容作了研究和总结，难免疏漏不当，而我国未来的国际私法立法的内容应是相当丰富和详尽的，体系也应是相当完备的。因此，尚有许多问题没有涉及，关于如何建立和完善适应社会主义市场经济的国际私法是一个大课题，本文如果能够引起立法部门的重视和大家的深入研究，则甚幸矣!