比较与重构

三、比较与重构

我国1997年《刑法》将贩卖毒品罪归类于妨害社会管理秩序罪，从形式上揭示了贩卖毒品罪对国家确立的社会管理秩序或者说国家所期冀的社会秩序的破坏，但并未明确指出贩卖毒品罪究竟是对什么具体的社会关系或法益的侵害。德日刑法理论一般认为，犯罪所侵犯的法益之所以能成其为法益，其必须有归属的主体，且必须能还原为个人的利益，这种理论的目的在于限制与个人毫无关联的不可捉摸的所谓公共利益成为刑法所保护的利益，这也是法治国理念的体现。因为脱离个体利益的纯粹或模糊的国家或社会利益的保护有趋于警察国家理念的倾向。如拉德布鲁赫指出:“对警察国家来说，无所谓国家活动的界限。他不仅是想针对其他国家的属民，而且还针对自己限定的属民判断来保护其属民，强迫其属民以他们的自由为代价取得他们的幸运;不禁止的，即适当的、无需任何许可的。这曾是警察国家的格言。”^[25]正基于对警察国家模式和理念的警惕，所以对于超个人法益必须要求具有实际归属或指向的具体对象，而且这个对象不能是模糊和抽象的。我国台湾学者韩忠谟就此指出:“刑法之保障公共安全，必须明定侵害行为所干涉之对象，由行为客体所受干涉之状况，乃可察见公共安全受影响之程度。”若其归属于个人，则为个人法益;若归属于社会，则归属于社会法益;若归属于国家，则为国家法益。我国刑法将贩卖毒品罪归类为妨害社会管理秩序一章，并未揭示贩卖毒品罪具体归属于何种法益，或者说没有明定该行为所干涉的对象及由此可以推导出的侵害法益。用模糊而不明确的管制或社会管理秩序来直接界定贩卖毒品罪的侵害法益，并不妥当，易使人产生不可捉摸之感，且缺乏正当性说明和支撑。德国学者罗克辛也认为一些违反秩序的行为也具有可罚性，但是这种违反秩序绝不是纯粹的违反由国家创设的规范，而是这种违反秩序的行为也侵害法益，或者给个人带来了损害(如扰乱安宁的噪声)，或者对公共福利(并且由此间接地对于公民)是有害的。^[26]因为我国是社会主义法治国家，并非警察国家。一种行为的犯罪性质绝不能仅仅停留在违反了国家的禁止规范上，而应该通过揭示该行为具体侵害的法益以获取刑罚发动的正当性基础。总而言之，笔者并非认为贩卖毒品罪缺乏保护法益，只是认为我国现行理论和立法对于其本质或客体的界定方式及结论存在不足。

借鉴德国及其他国家或地区的立法和理论，^[27]结合我国尊重和保护人权的基本精神，笔者认为，贩卖毒品罪的本质必须回到其指向的法益上寻求，这种法益也必须是具体的、可证成的。因此可以认为，贩卖毒品罪的本质在于其危害了人民健康。^[28]贩卖毒品罪的本质为对于人民健康的危害并不是说贩卖毒品罪只是可能危害人民健康，对于其他社会利益就毫无影响。这个结论是从一个行为成为犯罪的正当化依据角度展开的，其他影响并无法直接成为其成立犯罪的依据，只有直接的可证成的危害人民健康能解释贩卖毒品罪的法益侵害性和严重的社会危害性。所谓人民健康，具有两个特征:

(一)人民健康具有公众性

人民健康不同于具体的单个毒品吸食者的健康，而具有突出的公众性。所谓公众性，即不特定多数人之谓也。人民健康作为一种社会法益，着眼于抽象的一般的健康。具体而言，“不特定”指“犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为的危险或行为造成的危害结果可能随时扩大或增加”。而“多数人”则“难以用具体数字表述，行为使较多的人感受到生命、健康、财产受到威胁时……”^[29]正因为贩卖毒品罪所侵害的是不特定多数人的健康，所以不可以由吸食者自我承诺放弃而排除犯罪性，从而能够有效克服将贩卖毒品罪本质限定于对特定个体健康的伤害所致的理论困境。虽然人民健康具有公众性，但公众性的本意并不在于将这种社会法益从个人的健康法益中独立出来把握，而是如日本学者大谷实所指出的那样:“从作为个人的集合的公众利益的角度出发，认为应当将其和个人利益结合起来考虑。”^[30]简言之，人民健康所具的公众性既源于个人健康的集合，又不依赖于单个特定个体的具体健康状况，是一个超越个人健康的特殊范畴。

(二)人民健康具有基础性

基于贩卖毒品罪对不特定多数人健康的危害，国家根据宪法所确立的保护人民健康或者说维护人民生存权的基本义务和职责通过刑法予以规制，明确其犯罪类型和犯罪本质，并设置相应的刑罚以遏制贩卖毒品行为对人民健康的危害。所以说，人民健康具有国家存在和社会维持的基础性地位。日本学者大仁指出:“保持公众的健康，是维持发展健全的社会的重要基础。”^[31]可以说，人民健康对于社会的秩序、稳定、安全具有不可或缺的支撑作用。

自国家与公民二者的关系角度出发，也可窥见人民健康对于社会维持的基础地位。国家的权力来源于人民的授予，国家行使权力的终极目的在于使人民享有更充分的自由和幸福。而人民的健康则不仅为社会建设所必需，也是形成一个有凝聚力和向心力的社会共同体所不可缺少的。法国学者卢梭认为:“作为市民……(人)是依赖于分母的分子的一小部分，并且他的价值存在于其与整体即社会躯体的关联之中。良好的社会性组织给人脱去了他本来的自然，并且给他提供了一个对他的绝对性存在来说是相对的存在……”^[32]即是说，个体的健康既是属于自己的绝对性存在，但是个人作为社会的一员或者说组成部分，其健康的抽象的集合则又为社会共同体的基础，而社会共同体的存在又是现代国家产生或者说建立的基石和前提。在国家与个人的这种辩证关系中，进入国家视野中除了以个人法益形式存在的个体健康，还有以超个人法益形式出现的人民健康或者说公众健康。虽然二者都具体表现为个人身体的状态，但是社会和国家通过规范赋予其多层面的内涵，自然也体现出多层面的价值取向。对于个体而言，个体的健康至关重要，但对于国家或者社会而言，抽象的人民健康则更加重要。那么，无论出于国家维系自身赖以存在的社会共同体的存在和有序的角度，还是在法治精神所确立的国家有保障人民生存权的义务角度来看，人民健康的基础性作用都不言而喻。

(原载《云南大学学报》(法学版)2007年第1期)

【注释】

[1]高巍，法学博士，云南大学法学院副教授。

[2]犯罪本质实际上是一种前犯罪构成的范畴，是一种旨在寻求对于一种特定行为予以犯罪化的具体依据和一般限制。这种探讨必然立足该行为是否具有一些特别属性而符合犯罪化理论的法益标准或社会危害性标准，所以在进行这种探讨的时候，该行为还不能等同于实定法意义上的犯罪，而是前实定法意义上的行为。在建设法治国家的我国的视野和语境中，这些依据和限制具体体现为法益侵害性或严重社会危害性。或者说，缺乏法益分割的行为既无法认为其具有社会危害性，更不能确立为犯罪予以惩罚，这体现了法治国理念下对肆意的刑罚权的限制。

[3]高铭暄，马克昌.刑法学［M］．北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2005:652.

[4]赵秉志，于志刚.毒品犯罪［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2003:155.

[5]陈志龙.法益与刑事立法［M］．台北:自版，1990:138－140.

[6]王皇玉.论贩卖毒品罪［J］．政大法学评论.2005，(84):240.

[7]陈志龙.法益与刑事立法［M］．台北:自版，1990:59－61.

[8]关于毒品依赖者的自主决定能力或者说责任能力是否存在及如何判断，在德国和日本存在很大的争议。如日本在昭和五十年代开始，判例中出现了在毒品案件中否定精神鉴定结果，扩大责任能力使用范围的趋势。在很多的判例中，精神鉴定结果为无责任能力，而法院则认定为限制责任能力或完全责任能力。究其原因，则是对于毒品依赖者的精神状态的认识是否不够深入以及刑事政策的从严倾向所致。可参见前田雅英.觉醒刑事犯的多样化与刑法理论［J］．刑法杂志.有斐阁，27(2):407－412.

[9]王皇玉.论贩卖毒品罪［J］．政大法学评论.2005，(84):240.

[10]因为在德国和日本，自伤行为一般都不成立犯罪，除非该自伤行为另外符合特定的构成要件，如战时自伤行为等。那么，依据共犯从属性理论，帮助自伤自然无法肯定其犯罪。即使采共犯独立性理论，帮助自伤行为也无法成立犯罪，因为缺乏构成要件的符合性，德日刑法并未单独将自伤或帮助自伤规定为构成要件行为。如日本学者大谷实认为:“本罪的对象是他人的身体。因此，行为人自伤其身体的伤害行为即自伤行为不构成本罪(伤害罪——笔者注)。”日本《刑法典》第二百零四条也明确规定:“伤害他人身体者，处十年以下有期徒刑或科30万元以下之罚金或罚款。”参见大谷实.刑法各论［M］．黎宏，译.北京:法律出版社，2003: 21;前田雅英.日本刑法各论［M］．董璠舆，译.刘俊麟，校订.台北:台湾五南图书出版公司，2000:31.

[11]王皇玉.论贩卖毒品罪［J］．政大法学评论.2005，(84):242.

[12]王皇玉.论贩卖毒品罪［J］．政大法学评论.2005，(84):242－243.

[13]拉德布鲁赫.法学导论［M］．米健，朱林，译.北京:中国大百科全书出版社，1997:36－37.

[14]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究［M］．北京:法律出版社，1996: 269.

[15]日本刑法学者曾根威彦认为，对这种自由的限制，是从侵害原理及缓和的家长主义(基于德行的干涉)而推导出来的。首先，自主决定权隶属于不对他人造成危害的领域中(在该种意义上，属于私事)，另外，即便对他人造成危害，但也在不违反他人意思的限度之内;其次，自主决定权只有具有“成熟的判断能力的人”才拥有，对于没有该种能力的人(无责任能力人)而言，从缓和的家长主义或基于德行的干涉原理出发，为了保护本人的利益，在一定范围内，可以国家的公权力进行干涉。(曾根威彦.刑法学基础［M］．黎宏，译.北京:法律出版社，2005:58.)笔者认为，对于有责任能力人的自主决定予以限制在现行日本的刑事立法中也是存在的，如对于吸食毒品行为的处罚。所以说，国家干涉的范围事实上超出了曾根威彦所限定的范围。当然，曾根威彦之所以作如此限定，是因为他认为吸食毒品行为应该属于自主决定的范围，应该予以除罪化。从某种意义上说，要从国家与个人关系角度厘清国家干涉个人自主事务的界限仍然处于未决之境地。但至少可以肯定，无论是在德日的刑事立法还是理论中，个人自主决定的范围总是有限的。

[16]马克昌.比较刑法原理［M］．武汉:武汉大学出版社，2002:412.

[17]曾根威彦.刑法学基础［M］．黎宏，译.北京:法律出版社，2005:61.

[18]张明楷.法益初论［M］．北京:中国政法大学出版社，2000:241，93.

[19]陈志龙.法益与刑事立法［M］．台北:自版，1990:271－272.

[20]前田雅英.刑法各论讲义［M］．东京:东京大学出版会，1995:476.

[21]王皇玉.论贩卖毒品罪［J］．政大法学评论.2005，(84):243－247.

[22]陈志龙，法益与刑事立法［M］.台北:自版，1990.

[23]但是以贩卖毒品行为形式出现的还有可能是有直接的指向的情形。如贩卖者明知道特定者吸食的通常剂量和毒品的纯度，而将纯度较高的毒品在购买者知情的情况下售予购买者，结果导致了该购买者的死亡。这种情形下，该贩卖毒品行为所侵犯的法益究竟是个人法益还是超个人法益则存在问题。从行为的外观上看，和一般的贩卖毒品行为无异，但德国司法界仍将相似情形视为对个人法益的犯罪并对贩卖者以过失杀人罪论处，但有很大争议。这说明把一般的贩卖毒品行为视为超个人法益的侵犯似乎有诉讼便利的考虑，若不好取证或无法适用个人法益侵犯的原理归责时就按超个人法益的侵害处理。而若贩卖行为指向清楚，且购买者特定，对于伤害的性质和后果有充分明知而导致特定购买者死亡的情形则以个人法益受到侵害定罪。从更深处也折射出超个人法益的模糊性和拟制性。关于该判例参见克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论:第1卷［M］．王世洲，译.北京:法律出版社，2005: 264－265.

[24]Weber在此所指称的贩卖毒品罪的侵害法益为不特定多数人的身体健康，并认为基于此原因被害人不得行使自我决定权，这并非一种家长主义的国家观。因为其出发点并不认同国家高于或优于个人的干涉为核心的家长主义，而只是认为这种有限的干预与道德良俗相关。或许在家长主义仅指“强烈家长主义”的意义上，可以将这种观念称为缓和的家长主义。只是这样一种“风险分配”是否与个人责任的刑法基本原则相冲突，还有待进一步探讨。

[25]拉德布鲁赫.法学导论［M］．米健，朱林，译.北京:中国大百科全书出版社，1997:37.

[26]克劳斯·洛克辛.德国刑法学总论［M］．王世洲，译.北京:法律出版社，2005:16.

[27]除德国外，还有如我国台湾地区《毒品危害防制条例》第一条即开章明义:“为防制毒品危害，维护国民身心健康，制定本条例。”参见刑事特别法特别刑法篇:I［S］．台北:元照出版公司，2000:175.

[28]德日及我国台湾地区对于“人民健康”表述的实质内涵一般持相同观点，只不过在具体表述贩卖毒品罪的侵害法益时略有区别。如日本学者大塚仁、大谷实将其表述为“公众健康”;德国学者Weber表述为“全民健康”(Volksgesundheit);另有德国学者Maurach等则使用“一般健康”一语，旨在刻意避免“全民健康”(Volksgesundheit)一词在纳粹时期的大屠杀意味;我国台湾地区的毒品特别刑法《毒品危害防制条例》将之表述为“国民身心健康”。可参见大塚仁.刑法概说［M］．冯军，译.北京:中国人民大学出版社，2003:478;大谷实.刑法各论［M］．黎宏，译.北京:法律出版社，2003:304;王皇玉.论贩卖毒品罪［J］．政大法学评论，2005，(84):246;刑事特别法特别刑法篇:I［S］台北:元照出版公司，2000:175.

[29]张明楷.刑法分则的解释原理［M］．北京:中国人民大学出版社，2004: 143.

[30]大谷实.刑法各论［M］．黎宏，译.北京:法律出版社，2003:259.

[31]大塚仁.刑法概说［M］．冯军，译.北京:中国人民大学出版社，2003: 474.

[32]京特·雅科布斯.规范·人格体·社会——法哲学前思［M］．冯军，译.北京:法律出版社，2001:34.