大陆法对证券的界定

二、大陆法对证券的界定

总的看来，确认资产证券的证券性质对于资产证券化具有至关重要的意义。因此大陆法系国家在进行资产证券化的立法时，或者在资产证券化的专门法律中对此有明确的规定，或者对证券法的相关条款进行修改，将资产支持证券也包括在证券的范围之中，以便能够真正达到资产证券化促进流动的目的。

大陆法系证券法规定的证券与美国法上的证券的含义并不相同。很显然，美国法上将投资合同视为证券，证券法上的“证券”与我们一般所说的“证券”也是有差别的。

证券有广义与狭义之分。广义的证券，又称为证书，指的是私法上和权利义务有关的文书。根据它们在法律上的效力，可以分为三类:第一类是证书证券(简称为证书)。证书是用来证明特定的权利义务关系或法律事实的存在及其内容的文书，并不直接影响特定权利义务关系的发生、转移和行使。例如结婚证书、借款的借条、租赁合同、买卖合同、收据等。第二类是资格证书。这种证券本质上是证书，但是它的法律效力和证书并不相同。例如，商店寄存物品的牌子，这种牌子通常仅记载号码，作为证明寄存物品的证据，请求返还寄托物时，通常固然都提示寄物牌证明自己是某一寄存人，但是如果寄物牌遗失，仍然能通过其他方法来加以证明，当然有权请求返还寄存物;对于保管人来说，只要他对于牌证的持有人善意的返还保管物，即使是持有人并不是真正的寄存人，保管人也可以免责。因此，这种证券从债务人的角度来说是免责证券，而从债权人的角度来说是资格证券。资格证券具有免责效力，从而也具有下列有价证券的部分功能，接近有价证券，是介于证书和有价证券之间的证券。第三类是有价证券。有价证券是指表彰有财产价值的私权的证券，其权力的发生、转移或行使，必须依照证券来进行。其中又可以分为几种情况:一是权利与证券完全不可分，权利的发生、转移和行使均与证券相结合的完全有价证券，如果只有一部分与证券相结合，就是不完全证券，但是，一部分与证券相结合的不完全证券中，必须是其移转部分与证券相结合才可以成为有价证券。否则，如果移转的部分不与证券相结合，即使是其他两部分与证券相结合，也不是纯正的有价证券。因为有价证券注重流通，而证券的移转是证券流通的手段，移转与证券相结合，即可有助于促进流通，如果其移转不与证券相结合，就失去了有价证券的特色。^[21]《中华人民共和国证券法》(下文简称《证券法》)所称的证券，依照该法的第2条指的是股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券。很显然，这一条规定仅仅是针对有价证券而言的，但这一规定是否妥当，学者们的看法并不相同。又因为该条对于有价证券采取的是列举方式，我们可以知道有价证券并不全是证券交易法上的证券。

有价证券根据其经济性质可以分为货币性证券、财货性证券和资本性证券三类。货币性证券作为信用、支付手段，是指记载对于某特定数额货币的请求权的有价证券，如汇票、本票、支票等。财货性证券则是为了财货容易处分，记载对于特定财货请求权的证券，例如提单、仓单等。资本性证券则是为了筹措资金、投资等目的，记载对于特定部分的资金、利润请求权之有价证券，例如股票、公司债、受益凭证等。以上有价证券都属于商法上的证券，但是与证券法上的证券是不同的。证券法上的证券，一般以资本证券为主，还包括一些资产金融证券。

证券交易法的目的在于保障投资，具有投资型的证券才是证券交易法所规范的对象，所以证券交易法的规范对象应该只限于资本性证券，并且必须符合以下特征:^[22](1)投资性。证券交易法的目的在于保护投资大众，因此，其规范的证券也限于资本性证券，而不涉及资本性证券和财货性证券。《证券法》第2条所列举的证券都是资本性证券，国务院认定的有价证券也限于资本性证券。(2)书面性。证券是私法上和权利义务有关的文书，因此一般都必须是书面的。美国法上甚至将不具书面形式的权利和投资合同视为证券。我国的法律规定当然不应当作这种解释。(3)可转让性。权利的移转必须与证券相结合才能服和有价证券的定义，因此，证券法上的有价证券也应该由可转让性，而证券交易法上证券也应该符合这个原则。(4)公开性。证券法上的有价证券必须具有公开性，所谓公开性是指对于不特定人或公众发行或通过公告认购等方式发行证券。如果不是公开发行就不是证券法上的证券。

根据《证券法》第2条的规定，我国证券法上的证券包括下列几种:

一是公开募集发行的公司的股票、公司债券。公司股票及公司债券分别为表彰公司股东权及对公司债券之证券。由政府发行的证券当然也是有价证券，但是政府债券的发行和交易受特别法律和行政法规的规范。^[23]二是根据《中华人民共和国证券投资基金法》第2条的规定，证券投资基金份额的发行也适用证券法的规定，从而也属于证券法上的证券。三是经过国务院核准的其他的有价证券。经过国务院核准的有价证券具有投资性质的有价证券，凡是在我国境内募集发行买卖或从事有价证券投资的服务所发行的证券都属于该种有价证券。

因此，如果我国要进行资产证券化立法，一方面要借鉴美国及其他发达国家的做法，另一方面要结合我国金融生活的实际来进行规定。例如在我国，投资合同就不可能成为证券。未来立法必须明确资产支持证券的证券性质，或者在资产证券化法中予以明确，或者通过修正证券法来加以明确。^[24]