“软法”的界定问题

一、“软法”的界定问题

一般说来，中外国际法学者大多认为国际法由“硬法”(hard law)和“软法”(soft law)两种类型的法律规范构成。所谓“硬法”，系指那些从形式到内容对于其法律主体具有法律约束力的行为规范。至于“软法”的界定，中外国际法学者的认识似乎有所不同。国内学者一般从行为规范的形式是否具有法律约束力的角度来判断，而国外学者则注重从行为规范的内容或实质是否具有执行力作为标准。⁽²⁵⁾

早在20世纪80年代初期，我国就有国际法学者对于国际经济法中“软法”的特点做过如下概括：(1)软法由不享有立法权的国际组织制定，如它们通过的各种决议；(2)软法的措辞一般用条件式的语句表达；(3)软法的内容不确定，含义暧昧，多为原则性规定；(4)软法规则的实施需要各国制定国内法来实现；(5)软法多为自愿遵守规范；(6)软法缺乏制裁手段；(7)软法是一种过渡性、试行性规范。⁽²⁶⁾

上述关于国际经济法的“软法”特征的有些论点是有待商榷的。首先，国际法律秩序中的“软法”并不都是由国际组织制定的，其表现形式也不都是国际组织的决议、宣言、建议、纲领之类的文件，而且国际组织并非都不具有立法权。有些软法存在于国家之间的条约之中，如1947年GATT的第四部分、乌拉圭回合有关多边贸易协定中的“特殊与差别待遇”条款，等等。另外，欧盟作为一个拥有立法权的区域一体化组织，在制定大量“硬法”的同时，也产出不少的“软法”规范。其次，“需要各国国内法的实施”并不是国际法中软法的特性，绝大多数的硬法同样如此。可以说，这是一般国际法的基本特征之一，也是各国的普遍实践。又次，“自愿遵守”也不是“软法”所独有的，同样也是包括硬法规范在内的一般国际法的基本特性。最后，“缺乏制裁手段”也是整个国际法不同于国内法的一个基本表现，只不过软法的制裁，比起硬法而言，更是无从谈起。

在“软法”概念问题上，我很赞成著名欧盟法及国际经济法专家弗兰西斯·斯奈德所作出的如下言简意赅的定义：所谓“软法”，是指那些“原则上不具有法律约束力，但会产生实际效果的行为规则”。⁽²⁷⁾这个定义看似简单，但有着深刻的内涵。首先，该定义表明，国际法和欧盟法上的“软法”一般不具有法律约束力，但并不排除有一些“软法”规范具有法律约束力。其次，该定义还进一步意味着：即使“软法”规范不具有法律约束力，但是它会导致具有实际意义的效果。此等“实际效果”(practical effect)可能是有关的“软法”规范已经升华为“硬法”规范，也可能是在某一特定领域“硬法”处于真空的情况下，有关的“软法”规范对国际法主体的行为发挥着实际的指导和调节作用。