作为行政处罚手段之“违法所得”

三、作为行政处罚手段之“违法所得”

由前文所述可知，目前无论是执法、司法系统还是学理界对“违法所得”的认定都有分歧，但是我国诸多法律皆规定，作为行政处罚手段之一的罚款是以违法所得的认定为前提的，因此违法所得的界定至为关键。那么什么是违法所得呢?因违法所得是行政处罚的标的、对象、依据以及重要要素，反映着行政处罚的性质、手段和目标，可以从行政处罚的特征入手，探讨违法所得的界定问题。

1.行政处罚的性质

依照我国《行政处罚法》的第8条规定，没收违法所得是行政处罚的种类之一。行政处罚，是指特定的行政机关或法定授权组织、行政委托组织依法对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的个人或组织予以制裁的行政行为。⁽⁶⁾行政秩序罚是指行政机关基于维持行政秩序之目的，对于过去违反行政义务者，所施以刑罚以外之处罚，资为制裁。⁽⁷⁾从这两个概念中可以看出，行政处罚具有制裁性质且以过去的行为为处罚对象。制裁的效果在于对违反行政管理秩序的行为人科以附加的义务，而不是强制其履行原有的义务，着重制裁行为人过去行政义务之违反。它不同于执行罚，后者的目的在促使行为人未来履行其义务，以实现义务已履行之状态。⁽⁸⁾

没收违法所得作为实现行政处罚效果的手段，其目的与行政处罚的目的应是一致的，因此也具备前述的制裁性质。尽管它也具有预防将来违法行为再度发生的作用，但究其主要功能仍是制裁，是对行为人已经发生的违反行政管理秩序的行为进行处罚，因而对其处罚的程度应与其过错行为的危害程度成比例，不能说为了防止其再度违法而加大惩治力度，这与行政处罚的本来目的相违背。所以，那些认为仅以利润作为违法所得会导致罚款金额过低，不足以阻止违反行政义务继续发生的观点是不妥当的。

2.行政处罚的责任条件

行政处罚不同于刑事处罚，它是对违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的行为进行规制。刑法都要求违法者具备责任条件，即主观上的故意或过失。那么行政处罚是否需要具备这一条件?《行政处罚法》未对这个问题作出规定，但有部门规章对此作出说明，如国家技术监督局于1992年颁布的第491号文件即明确规定，在行政相对人故意违法的情形下，可以认定其全部经营额为违法所得。这种观点笔者并不认同，但是不能否认故意、过失对违法所得的认定也有重要影响。在20世纪90年代，我国台湾地区的实务界一般认为行为人的主观犯意不构成行政秩序罚的要件，后来这种做法被认为与外国的立法趋势相背离，例如德国、奥地利在其立法中都规定了行为人的责任条件，⁽⁹⁾同时这种完全不考虑行为人主观状态的做法也不符合“过罚相当”的基本原则，有可能使行政相对人承担与其过错不相符的责任，是对其合法利益的侵害。

笔者认为，行政执法机关在实行没收违法所得的处罚时，也应当考虑相对人的主观犯意。例如一个药品销售商，当他在主观上明知其购进的是伪劣药品，那么除没收其违法所得外，还要依照《药品管理法》的相关规定并处违法生产、销售药品货值金额五倍以下的罚款，同时还有诸如撤销批文、责令停产、吊销证照等处罚。但如果他并不知晓其进购的是伪劣药品，那么基于没收违法所得所受到的资金损失，仍可依据合法有效的行政处罚决定书向供货商追偿。可见，行政相对人的主观责任条件与其须承担的责任直接相关，存有故意情形的责任重于过失条件下的责任，但这并不代表要以相对人主观上的故意或过失作为判断违法所得构成的标准，在故意情形下，没收违法所得仅仅构成行政处罚的一部分。因此，认为仅由利润作为违法所得会降低法律的威慑力的说法是不准确的，有可能还适得其反，会加重当事人的责任，不符合过罚相当的基本精神。

3.未遂行为之处罚

在违法所得的构成问题上，赞同成本加利润说的人常常引用下面的这个例子来论证其观点:假设违法所得建立在利润说的基础上，那么在违法行为人已经购进伪劣产品但并未销售出去的情况下，若被查处，其所存的伪劣产品将全部没收，即全部本金都没收缴;但若在已销售出部分产品的情况下，则只能没收其未销售出去的产品并对其所获利润进行罚款。比较两种情形下违法行为人实际承受的财产损失，前者在很多情况下都高于后者。据此，认为利润说有违“没收违法所得”的原意，不足以制裁违法分子。

笔者认为，这实际上是一个对未遂的行政违法行为如何处罚的问题。在此，仍借鉴台湾地区的相关理论，“行政秩序罚上有关未遂之概念，原则上应与‘刑法’所称之未遂并无不同……但在司法实务上，向来较着重于行政目的之达成及行政义务之违反，对于结果之发生与否，较不重视，故否认在行政秩序罚中亦有违反秩序未遂之存在，亦即只要着手于构成要件之实行，不论是否已完成或已发生结果，皆视同既遂加以处罚”。⁽¹⁰⁾再者，我国刑法规定生产、销售假药、劣药等行为是否构成犯罪，与是否发生实际的严重后果有直接联系。对于购进假药的经营者，即使未将药品销售到市场上去，但该行为足以严重危害人体健康，应依据我国《刑法》第141条进行处罚;对于购进劣药的经营者，若尚未使药品流入到市场，因未对人体健康造成严重危害属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。综上，从事违法生产、经营的行为人都应受到法律的制裁，其受处罚的依据是违反了公民应当遵守的行政管理秩序，而不是是否销售出产品。违法行为人承担的也并不一定仅仅是行政处罚，如果构成犯罪还要受到刑法的制裁。赞成成本加利润的观点是只看到了行政处罚的一面，忽略了与其他部门法的联系。