违法所得及其处理机制的完善

四、违法所得及其处理机制的完善

前面笔者从行政处罚的几点特征论述起，分析了作为行政处罚种类之一的“违法所得”所同样具备的特性，包括具有制裁性、责任条件对处罚的影响、未遂行为的处罚同既遂行为，下面将论述一下违法所得本身具有的特性。

1.违法所得

目前理论界对违法所得的界定主要有以下几种:它是指当事人因违反国家有关法律法规的规定，从事非法买卖、服务或其他活动而从中获取的收入;⁽¹¹⁾是指实施违法行为所获得的金钱收益;⁽¹²⁾行为人从事违法活动获取的财物以及其他以违法所得论处的非法财物。⁽¹³⁾从这些概念我们可以看出违法所得最基本的特征即其获取手段具有违法性，它不是通过正当合法途径取得的，是行为人通过法律禁止的手段获取的，因此应当将违法所得与行为人合法拥有的财产区分开来。我国《宪法》只保护公民的合法财产，对不法行为人的不法财产予以没收即防止违法人的不当所有，这也符合“不能允许任何人从自己的错误中获得好处”的自然正义法则。

在行政处罚中，属于对行为人的财产进行处罚的有两类:罚款和没收，没收又包括没收违法所得和没收非法财物。同为财产罚，违法所得与其他二者的根本不同即在于，罚款和没收非法财物均是针对行为人通过合法途径获得的财产进行处罚。应松年教授在其主编的《行政法学新论》中论述道:“罚款，即强制违法者在一定期限内向国家交纳一定数量货币而使其遭受一定经济利益损失的处罚形式。没收非法财物，则是行政机关依法对行为人所占有的违禁品或者用以实施违法活动的工具收归国有。”其中，罚款是对行为人合法财产的收缴，它是对行为人科以新的义务以达到制裁的目的;非法财物的来源是行为人的合法财产，但由于行为人实施了违法活动而带有了违法性，必须予以没收。严格区分非法财物与违法所得是必要的，否则可能造成违法行政。

由此可知，违法所得的获取手段具有违法性，那么赞成成本加利润说的观点就无从立足了。行为人从事违法活动所使用的本金是其拥有的合法财产，不具备来源或途径上的违法性，既然不具备违法所得的基本特征，它又如何能构成违法所得的一部分呢?鉴于违法所得本身的特性及其作为行政处罚所具有的特征，笔者认为，违法所得只能由利润构成，而不包括实施违法活动的成本。

2.从立法、执法两方面完善违法所得的处理机制

纵观目前我国有关违法所得认定和计算问题的规范性文件，国家工商行政管理局、国家质量技术监督局以及最高人民法院都承认了利润说，而食品、药品等卫生行政部门仍按成本加利润的方式计算违法所得(据调查，目前我国绝大部分地区的药监部门仍按此种方式计算“违法所得”⁽¹⁴⁾)。现实表明，理论上、立法上的不一致，使得执法、司法无章可循，问题层出不穷。当食品、药品等执法部门作出行政处罚时，违法行为人常常对违法所得的认定提出异议，于是引发行政诉讼，而此类执法部门与司法部门关于违法所得的认定又不同，在行政诉讼中将会处于不利地位。由此形成恶性循环，势必会影响行政执法部门在社会中的地位，也会令公众对法律的权威丧失信心。因此，国家各部门应就违法所得的具体构成问题达成共识，这也是法制统一的必然要求。

除了统一对违法所得的认定，还有一个重要问题即罚款的额度。行政机关在没收违法行为人的违法所得时，常常还要求其缴纳一定数额的罚款，其金额是以违法所得为基数计算的。目前全国的罚款制度也是标准不一，陈新民教授建议说:“为使全国罚款制度有一个明白的轨道可循，处罚法可以明白规定罚款的额度，作为罚款的基准法。当然其他法律可以另外针对特殊的违反行政管理秩序的情况，设定不同的罚款额度。”在没收违法所得的具体制度中，即使我们都认同违法所得是由利润构成的，但其具体数额也会因违法行为人不如实提供或不能提供等原因而难以计算。在这种情况下，确定罚款的具体额度就是非常必要的。1996年9月2日卫生部关于在行政处罚决定中罚款金额计算的问题所发的卫监发［1996］第48号文件第1款的规定:“对可以认定的‘违法所得’，在处以‘违法所得’最高倍数的罚款数额仍低于对‘无违法所得’罚款幅度的下限时，按照对‘无违法所得’处的罚款下限执行。”笔者认为，这一规定是较科学的，能够在无法确定具体违法所得额的情况下对违法行为人进行制裁。

此外，在执法过程中，行政机关应合理地行使自由裁量权。立法虽然对罚款的幅度作出了明确规定，但还需执法部门依照行政处罚合理性原则实施，尽可能避免出现“违法所得与行政处罚不相适应的案件”。在处罚中还要注意保护违法行为人的权利，例如被处罚人享有防卫权，处罚的决定必须说明理由，其合法财产受宪法和法律保护。