诉讼的技巧

第三节　诉讼的技巧

诉讼中的每个阶段都有特定的技巧。开场陈述为案件定下基调，直接询问为案件奠定基础性证据，交叉询问意在损害对方证人的可信度，结案陈词则是为了言简意赅地强调核心观点。在这些不同的阶段中，诉讼技巧的运用极其重要。

一、询问证人

询问证人常常按照直接询问(主询问)、反诘问、再直接询问(再主询问)、再反诘问的顺序进行。法庭审理中的首要目标，是通过律师的行为说服法官支持自己一方的主张，即询问证人的目的是说服法官。“我很重要，我是主角，因为我是律师，我在表演。”“证人也很重要，因为他是给出证言的人。”有类似想法的律师们忘记了他们在法庭上的目的是为了说服裁判者。出席庭审的律师必须对法官在庭审中的地位和他们的需求有充分的认识和了解，是法官而非其他人要对案件作出判决。所以，律师在询问证人时，不仅应当认真地对待证人，倾听证人的回答，根据证人所回答的内容提出下一个问题，而且要随时观察法官的反应，根据法官的表情，判断询问的节奏是否适中，关注询问是否在向有利于自己的方向发展。

(一)直接询问(主询问)

1.说清来龙去脉。

直接询问是指律师向本方提供的证人询问，目的在于展示有利于本方的事实。法官在开庭前通常对案情了解是有限的，需要律师认真仔细地设定出具体场景，讲述案情的来龙去脉，帮助法官了解案件相关的情节、理解事件的由来和发展、认识到特定证据的证明目的，从而相信律师展示给他们的案情事实。

2.过渡。

我们不能一开始就询问证人过于宽泛的问题，这种问题会使证人事无巨细地叙述他所知道的所有案件事实，也不能诱导证人。通常的方法是运用“引导性”句子或“过渡性”句子。例如，你可以说:“我想请大家把注意力转向12月15日晚上发生的事情。”“现在我想谈论一下在东风农场发生的事情。”“现在我想跟你谈谈你搭建脚手架的方式。”在直接询问中使用这样的引导性句子或过渡性句子可以起到两个非常重要的作用。第一，可以将证人的注意力转向你希望询问的方面。第二，告诉法官接下来将要谈论的主题。

3.掌控证人。

“诱导性问题”，是指那种在问句中暗示着答案的问题。直接询问中法律不允许律师使用诱导性问题。在直接询问中，掌控证人——对证人的引导非常重要。开放性问题能够实现对证人的掌控，这类问题要么提供了证人选择的主题，要么由证人决定哪些信息是至关重要的。例如:“你能告诉我来这里的原因吗?”上述问题就是开放性的问题，这种问题允许证人选择谈论的主题。针对这一问题，证人可以谈论:(1)客观的原因，自己目击了一次殴打事件，正是这一事件，将他卷入了需要作证的问题中来。其实，那是一次如此严重的殴打和伤害事件，他甚至不想再次回忆那次粗暴的事件。(2)主观的原因，自己收到了法庭的通知，要求向法庭作证，陈述自己曾经历过的某某伤害事件。如此，等等。

但是，像“请描述一下……”这种类型的问题很可能远远不能达到预期的效果，因为这种问题对证人的引导是不足的，可以使证人开始漫无边际地描述他所知道的案情事实。“引导”不是诱导，但也不能过于宽泛:总之应当使证人明白你到底希望知道什么。律师通过开放性问题来引领和编辑案情陈述过程。正是通过这种引导性提问，律师可以在法庭上展示活生生的细节，而不是干巴巴的结论。细节，而不是结论，是说服事实裁判者们的有力工具。“细节的使用，可以让单调的主张，成为符合推论、逻辑、理由充足的论点。”^[23]

4.问题的形式。

在设计问题时，选择和使用适当的词语是律师的重要技能。通常:问题太长要把它们变短;问题太复杂要把它们变简单;问句本身含糊不清要使问题变得清楚而准确。

5.问题的分析。

对于每一个证人，律师都应思考以下的问题:为什么传唤这个证人?他或她应当在我代理的案件中扮演什么样的角色，承担什么样的任务?我必须通过他或她的证言证明什么事实?与背景证据相区别的主要证据或核心证据是什么?

6.聆听证人的叙述。

有些律师只管问问题，根本不听证人到底说什么，他们只顾看自己的问题清单和准备下一个问题，所以他们不知道证人说清楚了没有，法官到底听到了什么，从而无法提出必要的补充性或后续性的问题，无法有效地澄清和正确地限定证人的回答。

7.身体语言和口头表达。

有些律师有这样一些习惯:在问完某个问题之后说诸如“好”、“哦”，或者总是把证人的回答重复一遍;手忙脚乱地在自己的笔记里翻来翻去;从不直视证人或法官的眼睛;语言突兀、不留余地;声音太过傲慢或太过怯弱……这些习惯可能破坏律师给法官的印象，应当有意识地避免。

8.询问证人的节奏或速度。

律师常常会问得“太快”，原因有几种:他们感到紧张，他们已经知道案情的全部事实。在进行到重要的部分时，给律师的一个建议是应当把节奏放慢。放慢节奏，延长虽然过程短暂但地位重要的事件，例如车祸的发生或某人横穿街道的过程，缓慢的节奏本身能够达到强调的效果。

(二)反诘问

反诘问是向对方的证人进行质疑性、反驳性的询问。反诘问的目的是找出证词中的破绽，或者揭露证词中的不真实之处，以贬损或降低其证词的可信性。运用反诘问的一个基本要点就是:没有必要反诘问对方的每一位证人。反诘问应当尽可能地控制在最小和最少的范围内。选择一些你认为可能对你的意见有所帮助的点，在这些点中确定反诘问的问题。事先的思考和计划十分重要，但是在直接询问对方的证人时仔细聆听也同样重要，还有，应当在聆听对方直接询问时做好记录。

在计划反诘问时，需要思考:(1)对方的这位证人可以怎样为我所用?我怎样可以从他嘴里引导出对我方有利的证言?(2)他的哪些证言对我不利，如何对我不利，我可以扼杀、减弱或破坏他的不利证言吗?

反诘问可能达到的目标有:

(1)取得补充性的，有用的证据。取得补充性证据不需要任何的攻击和挑战，为了取得补充性证据，律师可以简单地问:“除了你已经告诉我们的情况，你还可以告诉我们什么其他情况吗?”“除了你已经告诉我们的事实以外，……是不是也是事实?”

(2)限制、削弱已经给出的证言。限制和削弱证据则要有所攻击，即使只是一个温和的攻击。限制证据只是试图减弱证人已经作出的证言，但并不质疑该证言的内在真实性。这种方法只是试图将证人引入灰色区域。

(3)弹劾已经给出的证言。弹劾证据则是希望通过反诘问来证明证据而非证人是错误的，将事先准备的事实陈述说给证人听，并请他接受，使他认为你的陈述比起他在先前庭审中作出的陈述更接近事实真相，这就是弹劾证据的一种典型做法。

(4)弹劾证人。弹劾证人就走得更远。弹劾证人不只是暗示证据不可靠。它是一种断言，断言证人本身是不可靠的，人们不应该相信他。不过，“只有在确凿无疑是进行伪证的案子里，不仅仅摧毁证据而且摧毁证人的行为才不会招致危险”^[24]。

反诘问的基本技巧就是:律师向证人提出一个陈述事实的建议，问他同意或不同意。这类问题被称为“暗示性问题”或“诱导性问题”，它包含了所有律师认为至关重要的数据，是暗示着答案的提问。如果在遣词用句和口述时非常成功，那么证人会更倾向于同意律师的说法。例如:

“你听到警官大喊‘站住’，难道你没有听到吗?”

“你和被告之间有亲戚关系，难道不是吗?”

此类问题实际上是一种陈述，律师已经决定了问题的答案，只是要求证人通过回答予以确认而已。此外，“是”与“不是”的问题，也属于诱导性的问题，因为这类问题也严格限定了问题的范围。

反诘问不是“反问”。许多最好的反诘问专家非常温和且循循善诱，但是他们使用高度的技巧控制诱导性问题。律师应当避免做“不着边际”的反诘问——即目标不明确不具体的反诘问。

(三)再直接询问(再主询问)

有一种形象的比喻，直接询问如同律师与他提出的证人通过提问与回答，精心制作了一个稻草人展示于法庭之上;反诘问如同对方律师手持利刃向稻草人身上乱捅乱扎一番，使原本完整圆满的形象变得伤痕累累，漏洞百出甚至面目全非;再直接询问则如同提出证人的律师通过有针对性的澄清、补充和巩固，为稻草人包扎伤口，恢复其本来面目。因此，再直接询问的最大特点是针对性强，目标明确，影视剧中的律师有时会故意在直接询问中留下“缺陷”，等对方律师大举进攻后，再抛出王牌，瓮中捉鳖，使得再直接询问充满戏剧色彩。

二、适时、适当的反对

反对，是保护本方证人，提出证据争议的工具。反对可以针对对方律师的问题、证人的证词、物证的引进和使用、律师的行为举止，甚至法官的行为等领域。反对的方式以要求法官对某项证词或证据的资格问题作出裁决的形式进行。反对的最终目的在于防止不具有证据资格的资讯被引进或被考虑。反对的范围包括问题、答案、物证、实际在诉讼时发生的任何事项^[25]。

律师在法庭上是否提出反对，需要进行认真的权衡，没有哪一位律师可以确定法官将接受或驳回一个具体的反对。影响法官作出判断的因素很多，例如，法官可能因为误解、因为对证据法则的认识不足、或者仅仅想要审判继续进行不被打断而驳回律师的反对。又如，法官也可能认为反对没有法律根据、过于荒谬而将之驳回。不论理由如何，反对被驳回，可能会影响法庭参与人员对提出反对的律师的信赖。因此，在判断是否提出反对时，必须首先评估失败的风险。

反对应当在适当的时间提出。大多数针对问题提出的反对，必须等到诘问的问题提出后再提出。打断提问的做法并不可取。同样，如果该诘问还不确定是否会引起不具有证据能力的回答时，提出反对也是过早的。适当的反对，是指时常被提出的、根据惯例或法律的明文规定，在法庭上常见的反对。这样的反对分为两种，一种是对问题或答案形式提出的反对，另一种是实质的反对。^[26]

(一)对形式的反对

对问题(或答案)形式提出的反对，通常有如下8种:

1.诱导性的问题。

诱导性问题本身包含了答案，是最通常的适当反对。但是，在英美法系国家，只可以反对直接询问时提出的诱导性问题，不得反对反诘问时提出的诱导性问题。诱导性的问题是预备性的、基本的、指导证人注意力的或者恢复证人记忆的。在证人非常年老、非常年轻、不可靠、充满敌意时才使用。诱导性的问题可以通过改变措辞而成为非诱导的形式。

2.复合性的问题。

复合性问题中包含了两个独立的疑问，而且可能用两个答案回答。例如:“难道消防车不是在左车道行驶，且闪着警示灯吗?”复合性的问题可以被反对，因为证人对问题的肯定回答并不能达到精确要求。复合性问题被反对时，询问律师只需改变措辞即可。但是，在揭示两个事件或行为的关系时，复合性问题是允许的，例如:“他难道没有一边跑，一边把手伸到口袋里吗?”

3.模糊性的问题。

如果问题无法被人所理解、不完整或必然会导致歧义的答案，就是模糊性问题。例如:“你早晨几点钟离开家?”就是一个模糊性的问题，因为每天离开家的时间可能是不同的，而问题中并未确定具体的日期。一个问题是否为模糊性问题，要看法官和证人是否都了解该问题。模糊性问题一般可以通过修改措辞加以克服。

4.争辩性的问题。

争辩性的问题指要求证人接受诘问者的概述、推论或结论，而不是同意一个事实的存在或不存在。问题的争辩性有高、低之分，其差异取决于询问者的声调。争辩性的问题同样可以通过修改措辞加以克服。

5.叙事性的问题。

证人必须以回答的形式作证，这一原则有助于对方律师在答案被说出前提出反对。叙事性的问题由于缺乏针对性的提问，必然导致缺乏针对性的答案。叙事的答案由于缺乏问题，使对方律师在证人陈述前无法进行有效的反对。例如“告诉我所有你在7月14日所做的事情”就是一个叙事性的问题，询问者并没有确定证人回答的范围，一个人要将一天内所做的事情叙述清楚，本身是一件难以做到的事情。但应当注意，专家证人通常被允许以叙事的形式作证。针对叙事插入长篇大论是通常处理叙事的有效办法。

6.重复性的问题。

问题一旦“被询问而且被回答”后，律师无权重复问题和答案，是通常的适当反对。不过，在下列情况下，重复性的问题是被许可的:主题变动的情况下，重复性的问题是被许可的;反诘问时重复询问已经在主询问时提出和回答过的问题，也是被许可的;对不同的证人提出相同的问题，也是被许可的。

7.假设性的问题。

如果问题包含了一个未被证实的事实陈述作为前提，则属于假设性问题，可以被反对。例如:“你离家的时间太晚了，所以你只有15分钟的时间前往办公室，是这样吗?”在这里，离家时间太晚就是一个假设性判断。假设性问题对证人并不公平，因为不勉强承认假设的前提，问题便无法回答。

8.没有回答问题的答案(答非所问)。

传统观点认为，只有提出问题的律师，才能对没有回答问题的答案提出反对。现代的观点则认为，如果答案的部分或全部没有回答问题，对方律师有权提出反对。因为律师有权坚持以问答的形式进行诘问，所以证人自动提供答案和证人没有回答问题，都是正当的反对。

(二)对实质的反对

实质的反对一般包括下列13种情形:

1.传闻。

传闻证据不是直接产生于案件事实，不是从第一来源直接获取，而是从第二手以上的来源获取的证据。传闻证据也称为传来证据，传闻证据的排除规则要求，必须通过反对，排除基于传闻的资讯。我国传来证据的概念，与英美国家证据法中的传闻，尚有区别。英美法中传闻证据的排除规则也有例外，法庭外的陈述如果不是传闻，也具有证据能力。

2.无关。

无关的证据是指证据与案件事实之间没有关联性。如果证据不能证明什么，或者只能证明一些不重要的事实，也是无关的。证据相关性原则要求，证据与案件事实之间必须有相关性。无关的、关系不大的证据是正当的反对理由。

3.偏见。

如果证据所产生的偏见或危险远远大于证据价值，相关证据就可能被通过反对予以排除。例如，用受害者血淋淋的照片、受害者当时所穿的血衣证明一些不大相关的问题，可能产生的负面影响是由于容易引发情绪激动，导致对冷静裁判的冲击。只要有证明相同事实的其他方法，可能导致偏见的证据就应当被排除。

4.不当的品格证据。

个人过去的不法行为，不得作为证明其当前行为的证明方法。只有当与个人诚实与否的性格有关时，声誉证据才具有证据资格。此外，诚实性格的证据只有当证人的诚实受到攻击时，才具有证据能力。

5.缺乏亲身认知。

证人必须依据亲身的认知作证，亲身的认知通常被定义为感知的事实。如果证人对案件事实缺乏感知，可以成为正当的反对理由。但是，专家证人除外。而且，虽然非专家证人一般不得提供意见、结论或推论，但非专家证人基于理性的感知，可以提出意见或推论。一般非专家意见包括:速度、距离、价值、高度、时间、持续时间、温度等，非专家证人也被允许为其他人的心情、精神、行为和音调作证。

6.臆断或猜测。

证人不得被要求臆断或猜测，这种问题通常被设定为假设的形式，例如“如果……会发生什么事?”就是可能导致臆断或猜测结果的询问，通常构成适当的反对。

7.真实性。

真实性是物证的前提，所有的文件和实物只有被证明为真实的前提下，才能成为诉讼中的证据。因为物证是透过建立根据而被证明为真实的，反对可能基于真实性与根据而产生。

8.缺乏根据。

几乎所有证据，除了证人对事件直接的观察外，都需要某种前提根据才能得以成为合法证据。例如，业务记录可以作为证据，但必须是在一般业务程序中作成时才能被允许。鉴定结论只有在被鉴定的对象具备“资料保管接受链条”时，才具有根据。其他需要特殊根据才具有证据能力的证据包括:指认声音、电话交谈、笔迹、免受揭露的权利、临终前的宣告、照片、科学检验、专家及非专家意见，等等。

9.最佳的证据。

最佳证据规则要求物证必须是原物，书证必须是原件。除非符合法律的例外规定，并非原物、原件的证据都构成正当的反对。

10.免受揭露的权利。

律师可以执行许多免受揭露的权利，排除具有证据能力的证据。但是，免受揭露权利的范围，随着各个国家法律的规定和各地的习惯法差异很大。西方国家通常的范围包括:律师与其委托人、医生与其病人、丈夫与妻子、牧师与忏悔者等特定关系之间，排除相互作证的义务。我国法律也规定了相关的保密义务内容。

11.责任保险。

针对过失的争议，拥有责任保险的证据不具有证据能力。不当提及责任保险，可能被认为会导致极大的偏见。

12.后续补救措施。

后续补偿或者其他补救的措施，不得用来证明过失或其他有责任的行为。因为，不应当阻止当事人补救危险的条件，而且当事人不应该必须在进行补救与制造他们自己责任的证明中选择。

13.提出和解。

提出和解无法证明或反驳责任。在和解协商时作出的陈述，同样也不具有证据能力。而且，讨论和解时的陈述，可以用来证明证人的偏见或歧视，否定不当延误的论点。

三、举手投足

(一)仪表

律师在法庭上应当有整洁、大方的仪表，这一点首先需要透过其着装体现出来。所以，法庭上律师应着正装，不能衣着随便。着休闲装、运动衣会给人产生律师随便、对案件并不重视的感觉。同样，如果律师的着装无论款式、颜色都与众不同，过分夸张，会将法庭的注意力引向其服饰，影响发言的效果。

(二)态度

律师在自己的代理活动中，不可避免都会涉及各种冲突。这些冲突有时来源于对方律师、证人、法官。处理这些冲突时律师必须遵循各项规则，这些规则中最重要的就是律师必须要具有绅士风度，其一言一行，都要符合自己的身份，诸如谦和、大度、尊重他人、充满自信，都是律师态度的应有之义。

律师在法庭上应当正直。他所讲的事实，没有丝毫夸大和缩小的成分，他所作的申明，完全基于事实和法律。一个正直的律师不会夸大案情，不会主张无法证明的事实，不会狡猾地将非法证据引入诉讼，不会滥用反对权。如果出于对委托人的责任使得他需要反对法官的意见，或反抗某个裁决，他应当关注于解释理由。正直的律师明白:只有你的代理建立在正直的基础之上，你才能要求法官“信任你、相信你、信赖你的证人、接受你的主张，并在最后达成你要求的裁决结果”。^[27]

自信是说服法庭的有效组成部分。一个律师的自信并非从天而降，除了在具体案件中扎实、全面、有效的准备外，艰苦的努力，长期的实践，反复的训练，都必不可少。所以，律师应该明白在什么地方停顿，了解在讲话时使用什么样的音量，自如地掌握语速、语调。一旦他能够将自己的精力全部集中于说服，一旦他对自己的成功具有了最大限度的把握，律师的行为和言谈中，必然会充满自信。一个律师在案件的代理中，一旦贯穿了充分的准备，清楚的表达，简洁的风格，以及坚韧不拔的追求，他的代理必然会显得自信。一个自信的律师会用自己全部的智力与意志力去战斗，将必胜的信念贯穿于代理活动的始终。

(三)言谈

俗话说:“言为心声。”律师认真、庄重地对待案件的态度，就体现在其与法庭的交流过程中。在严肃的法庭上，法官当然希望律师的陈述避免前后的矛盾。多数法官厌恶律师在事实陈述中的矛盾，以及律师在叙述内容中的内在不统一。对一个法官而言，“如果一位律师刚刚说过，某事发生在5月份，几分钟后他又提到这件事时，又似乎发生在3月份，那么我将感到我的感情受到了某种伤害”。^[28]同样，如果一个律师在案件的实体部分所作的阐述被法庭证明是不真实的，那么，律师赢得胜诉的期望就会大打折扣。

为了有效地进行诉讼代理活动，律师对证据和法律问题的陈述必须简明而又清晰。律师不仅仅要善于驾驭语言，而且要避免多言。他需要审时度势，瞄准适当的时机，选择恰当的词汇，抛出他所要表达的观点，实现他所要达到的目的。“在运用语言进行表述时，应尽可能地让法官和陪审团少动脑筋，就能领会律师摆在他们面前的答案。”^[29]

不仅如此，律师的辩论实际是在用语言表达思想。在律师运用语言的过程中，律师必须主宰语言，否则语言就会反过来主宰他。律师“在他完成了对案子的事实、法律、个人和背景的研究之后，在已经尽力而进行了推理之后，对于他，依然存在这样一个问题:如何使他的观点在表达方面变得那样的清晰和有说服力以至能够打动他的听众。他的听众应当能够感到——他应能够使他们感到——他正说着的是事实，而不仅仅是语言”。^[30]

(四)行为

律师在法庭上的行为必须稳重，处变不惊，条理不乱。在关键的地方，律师在援引证人证言时应当使用证人自己的话。在论证时，律师可以说出每一个对事实的陈述在记录中的位置;在需要出示一份资料时，能够迅速地找到它。

如果律师在站起来的时候，他被椅子绊了一下;如果他像小学生似的把他的书、材料等抱在怀里;如果他步履蹒跚，犹豫不决;如果他先是摘掉眼镜而又把它戴上;如果他在忙乱中无法找到那至关重要的一份材料而不得不在一堆资料中翻来翻去;如果他在发言中不得不借助朗读书面资料表达自己的辩护观点;如果在发言过程中出现了头脑空白，站在那儿一动不动;如果在表述一个观点过程中难以自圆其说，不得不干脆中途放弃;如果在发言过程中强调自己只是在尽律师的职责，说到为止(对自己的观点不仅缺乏自信，而且缺乏判断)，如此等等，律师代理的效果同样会被大打折扣。

其实，克服上述缺点的方法十分简单，那就是认真、细致和充分的准备。在准备的基础上形成的辩论概要，将保证律师代理的条理性，保证律师在法庭上可以从容地、仔细地听取和记录对方律师的发言、证人的证词，而无需为自己的发言提纲分心(有些律师在法庭上准备自己的发言提纲时，往往忽略和遗漏了本该予以反驳的内容)。充分准备后形成的辩论概要，是律师应付各种事件的武器。无论律师的发言被打断，还是律师遗忘了自己发言的时机，辩论概要将是解脱困境的唯一有效武器。

秩序是进行有效辩论的前提，律师必须将所有的案件资料，根据明确的标准予以编排装订，保证随时能够在最短的时间内找到任何一份需要的资料。如果有些文字资料需要提交法庭，也应按照顺序予以整理、编排，以便法庭能够方便地使用。有的律师习惯于把自己一方的资料放置于左手位置、将对方的资料放置于右手位置，中间位置放置自己的辩论概要，这样资料就显得井然有序。律师还应当认真倾听对方律师、证人的发言，并尽可能做好准确记录。律师可以引述记录，因为有效的引述能够起到意想不到的效果，例如，用一两句话证明对方进行了错误的或过分的陈述，用一两行文字来准确地证明关键性证人所陈述的内容。