诉讼的步骤

第二节　诉讼的步骤

诉讼解决纠纷的步骤包括起诉与答辩、诉讼准备、法庭调查、法庭辩论、判决及其上诉等不同阶段。在这些阶段中，核心的部分是法庭审理，其他部分要么是法庭审理的准备，要么是法庭审理的结果。

一、起诉与答辩

(一)起诉

起诉是权利被侵害的一方当事人请求通过司法途径保护自己权利的活动。提起诉讼的当事人为原告，被提起诉讼的当事人为被告。起诉通常以书面的方式提起，提起诉讼的法律文书为起诉书。起诉应当有明确的原告、被告，有明确的诉讼请求，有事实和法律依据，有符合起诉条件的相应的证据材料。^[5]而且，起诉应当向有管辖权的人民法院提出。

起诉的实质是通过司法审判活动确认权利的存在或救济的具体措施。由于诉讼程序的特别要求，诉权也成为一项需要认真对待的权利。以民事诉讼为例:原告对自己的主张承担举证责任，起诉前有必要对相关的证据进行分析和评估;诉讼活动有明确的程序性、阶段性，除符合司法救济条件的案件可以申请减、免、缓交诉讼费外，原告必须预交诉讼费用，有必要做好思想上、经济上的准备;审级制度本身提供上诉救济，原告应当对纠纷的最终解决时间有明确的预计;判决仅仅是对具体权利的确认，结合我国目前的司法实务中存在大量的案件尚需要申请强制执行。

针对诉讼解决纠纷的局限，我国民事诉讼法规定了几种特别程序和特别措施，律师在帮助当事人决策时应当灵活运用:

1.申请支付令。

申请支付令是我国民事诉讼法所规定的一种特别程序，即督促程序。其特别之处就在于克服了诉讼程序所固有的周期较长、程序复杂等局限，可以降低诉讼成本，减小诉讼周期，达到经济诉讼的目的。在债权人请求债务人给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的案件中，只要请求给付的金钱或者有价证券到期且数额确定，双方当事人没有其他债务纠纷，支付令能够送达债务人时，债权人就可以申请人民法院通过支付令的方式，达到保护自己权利的目的。但是由于支付令一经被申请人书面申请异议，无论异议是否成立，即告程序终结，由申请人另行提起普通诉讼。这无疑给当事人增加了诉累，而且在一定程度上浪费了司法资源，因此实践中并不常见。

2.申请诉前财产保全。

诉前财产保全是当事人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害，为了防止对方当事人将争议的标的物出卖、转移、隐匿、毁损、挥霍或者抽逃资金，保证案件在判决后能够执行，在起诉之前向人民法院申请采取财产保全措施。对诉前财产保全，申请人应当提供担保，且在采取保全措施后15日内向人民法院起诉。

3.申请证据保全和申请法院收集证据。

在起诉前或者人民法院调查证据前，当事人对可能灭失或以后难以取得的证据，可以申请公证机关或人民法院对其进行固定或保存。

《民事诉讼法》第64条第3款规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，人民法院一般并不主动收集证据。根据我国法律所确定的举证责任分配原则，除了法律规定的几种特别情形^[6]实行举证责任倒置外，由提出权利或防御主张的当事人承担举证责任，谁主张谁举证，收集证据是当事人的义务。在当事人及其代理人因客观原因不能自行收集证据的情况下，可以申请人民法院调查收集。^[7]申请法院收集证据以书面方式提出，申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。

4.申请先予执行。

涉及因追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等费用引起的纠纷的案件时，根据《民事诉讼法》的规定，此类案件当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活，只要被申请人有履行能力，当事人就可以申请人民法院裁定先予执行。^[8]根据最高人民法院的司法解释，先予执行的裁定，应该在人民法院受理案件后终审判决作出前采取。在先予执行的担保问题上，我国《民事诉讼法》的规定值得商榷。《民事诉讼法》第98条第3款规定:“人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。”在上述案件中，既然提出先予执行申请的先决条件，是“当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活”，又要求申请人提供担保，有悖常理。虽然法律条文表述的是“可以责令”，表示并未排除可以“不责令”，但这一规定有悖先予执行制度所追求的立法宗旨:对特定的弱势群体，给予特别法律保护。

(二)答辩与反诉

答辩是被告对原告起诉的辩解，答辩应当根据起诉理由和请求作出，并以答辩状的方式提交法院。答辩针对起诉状提出的请求、事实和理由，提出反驳意见。在答辩过程中，如果存在被告对原告权利的请求，还需要及时提出反诉。答辩的方式通常包括原告所陈述的案件事实是否存在，原告所主张的权利是否有事实和法律依据以及受理法院是否为有管辖权的法院等。答辩应当提出明确的请求，通常情况下，被告在答辩中会提出自己对案件事实的说明或对法律的解释，并藉此请求法院驳回原告的起诉。

在行政诉讼案件法律诊所，学生通常代理行政诉讼案件的原告。到法院查阅案件卷宗，特别是查阅被告的答辩状和与答辩状同时提供的被告作出行政行为的证据资料，是非常重要的工作。需要明确的是，法律没有规定行政诉讼案件的被告必须提交答辩状，在被告拒绝提供书面答辩的情况下，学生需要根据预测做庭前准备。

二、庭前准备

(一)选择和确定庭审代理策略

庭审准备从选择和确定代理策略开始。策略的选择和确定是一个过程，而且这一过程从律师介入案件时就已经开始。律师根据其工作的先后时间顺序，需要完成一系列的选择。选择的过程就是代理策略的提炼和形成，包括对整体办案策略的选择，对证人的选择，对不同证人分配不同功能的选择，对某个证人证言具体内容的选择，对所有证人证言组织结构的选择。^[9]选择和贯穿代理策略，实际上是制定并实施一项完整的代理计划的过程。庭前准备是讨论和确定策略，而庭审则是执行和实施这一策略。

庭审代理策略之重要性在于有效解决和防止疏漏的发生。通过庭审代理策略，律师明确了诉讼活动的重点，并根据法庭审理中发生的各种变化自如地调整自己的方案。一个成功的刑事辩护方案包括了面对变化了的案情，所应当和能够采取的对策。以帕特·皮斯特利辩护过的20世纪80年代轰动美国的“安乐死”谋杀案为例，帕特的辩护方案就是开放性的:“我决定建立一个像同心圆或环的辩护体系。安妮是这个环的中心，环的最外圈是这个论点:利纳斯死于癌症，而不是吗啡。皮纳会让陪审团确信，是吗啡置受害人于死地的。要是他突破了这个圈，我就要尽全力证明，利纳斯不是死于安妮为她注射的吗啡，是南希·罗宾斯在利纳临死的那天早晨，最后一个给她注射了45毫克吗啡。要是他再一次击穿了这个圈，我的下一个辩护圈就是:安妮仅仅是遵照欣利尔大夫的医嘱行事的。我打算把焦点对准欣利尔以及医院的行政部门。我要让陪审团把安妮看做是一系列错误、含糊的医嘱以及管理混乱的替罪羊。要是这样不奏效，我的最后一圈，安妮的最后一点希望，就是让陪审团信服，不管是在哪一个过程，安妮的所作所为完全是出于对病人的关心。”^[10]

(二)详细设计出庭代理方案

1.初步确定可能的争议。

提交到法院的案件，要么是在事实上，要么是在法律上存在争议。律师需要在开庭之前预测可能的案件争点，并针对这些争点，提出自己方的意见，预测对方可能提出的观点，并在此基础上，确定将重点放在事实问题上还是法律问题上。例如，在债务纠纷案件中，原告方律师首先需要对案件作出预测，在预测的基础上初步确定争执焦点，作为庭审工作的重点。作为被告方律师，则需要明确是对对方的事实论点(如债务关系确实存在)，还是对其法律论点(被告有义务归还欠款)进行攻击，还是既攻击事实论点，又攻击其法律论点?不同争点决定原告律师证明和论述的侧重点，也决定被告律师将采取的抗辩理论与方法。

2.识别、确认需要证明的事实和证明方法。

一个案件可能涉及诸多事实，但只有关键事实才决定案件的结果。律师需要对案件的所有事实进行衡量，并从中确认出关键事实，全力以赴，将之作为重点证明的对象和目标。事实认定中，证明方法至关重要。其中，使用确证是一个非常重要的方面。确证即确凿证据，它是无须借助证人证言加以证实而直接付诸法庭或陪审团感观的证据，是直观证据。确证就是一个实在的物体或物件，它本身就是对相关事物的无声显示或说明。例如，照片、X光片、影视画面、图表、素描、模型、笔迹鉴定、指纹、掌纹、脚纹、活体或尸体显示，以及在法庭内进行或者在法庭外进行而将其结果提交法庭的实验、示范或检验等。把确证作为证据的一部分，原因有三:“第一，确证可以用来刻画或者说明用语言难以表达或者根本不可能如实表达的意思。一张照片，抵一千句语言。第二，法官对看见的东西比听到的东西记忆时间较长——当然，直观证据和言词证据在同一事实要点上可以相得益彰，使证据达到最佳记忆效果。第三，确证可以使法官在审理过程中不会感觉到不耐烦。”^[11]

直观证据或确证的可采性标准是看其是否有助于理解证人证言并对之有补充作用。而且，在审判的哪一阶段出示确证，并无固定的模式。律师应当选择最佳时间。开场陈述中使用确证，有助于取得先声夺人的效果，但同时会导致证据失去戏剧性的效果，而且必然为对方反驳这一证据提供机会。律师需要根据具体案情的需要，机智灵活地作出选择。

3.证据资料的准备。

(1)处理好证人证言的繁简程度。

证人证言并非越详细越有说服力。在听取证人对特定细节和事件整体的概述之后，律师应当决定证人的证言具体到什么程度或抽象到什么程度，使之最具有说服力，且可能被对手所攻击的薄弱环节最少。

对证言必须要有所取舍。细节的陈述具有抽象的陈述所不具有的鲜明性、戏剧性和感染性。但是过多的细节会淡化重点，特别是对于那些相对来说不太重要的证人，穷尽一切细节的陈述可以给人带来良好的印象，容易帮助法庭了解事情的完整经过，但是这种事无巨细的叙述同时也必然会为对方律师的反诘问留下余地。

(2)处理好对己不利的因素或材料。

对不利因素或材料的判断和剔除，是律师的又一项准备工作。在询问证人时，没有任何一个单独的因素可以绝对肯定或否定律师是否应主动提出某一不利因素或材料。但是，下述问题应当使你倾向主动提出不利因素:(a)你知道对方律师已经了解了这个不利因素，并且很可能会在庭审中提出来;(b)这个不利因素具有十分关键和重要的地位，你在庭审时无法回避;(c)你对此不利因素可能提出的解释或反驳在逻辑上不是很完满或很有说服力;以及(d)对方律师很可能知道你的解释或反驳十分有限而且不完满。

律师在认为必须的情况下，主动提出不利因素或材料，实际上意味着争取到了解释和说明问题的主动权，能够有效缓解对方提出这些因素或材料造成的负面影响。当然，对这些因素或材料的提出还需要讲求方式，选择最有利于自己一方的时机。在处理这一问题时，首要与新近原则具有重要价值。

首要与新近原则是指，无论开庭陈述、证人诘问、总结陈词，还是提出与回应反对，原则上，人们容易记得他们最先及最后听到的事。因此，首要与新近原则要求律师将最重要的要点放在最先或最后提出。“首要与新近原则一个最重要的结果，被称之为‘埋葬’。如果人们最容易记得第一个和最后一个被提出的要点，那么中间提出的要点就容易被忘记。在每个诉讼中，总会有些资讯是你相信必须提及，但是却令人难堪或者是可能产生不良影响的。因此，埋葬的原则告诉你最安全的方法就是将这些资讯巧妙地埋葬在诘问和辩论中。”^[12]

(3)正确选择证人证言的顺序和结构。

按照使法官易于理解、接受和记忆的顺序来设计证人证言的顺序结构十分重要。律师应当尝试着用不同的方式来讲述案件故事，以便从中选择出最好的方式。不管是对证人而言，还是对法官而言，按照时间顺序来讲述案情通常是最易于理解的。因为时间顺序就是日常生活中人们经历某个事件的顺序。但其他的讲述顺序也应当考虑。例如，倒叙式讲述法(先讲述重要的事件，然后讲述能够解释这个事件为什么发生的背景情况)，悬念式讲述法(先提出故事的悬念或谜团，然后解开这个悬念和谜团)，总分式讲述法(从分述到总述，或者从总述到分述)以及主题式讲述法(先列举与某个主题相关的所有事实，然后讲述这些事实之间的相互关系)。当证人证言所讲述的情节是法官在其日常生活中不曾经历或不熟悉的事实时，直接的时间顺序法之外的讲述顺序更为可行。

(4)列出询问证人的问题清单。

把拟询问证人的问题和顺序整理成一个清单是必不可少的工作。律师应当将所有的问题尽可能全面地列出来，反复推敲修改，并试着按照清单来询问证人，根据询问的效果再次修改编辑问题清单，然后把最终结果整理成书面材料，在开庭前从头到尾，认真仔细地反复阅读。法庭上，不管律师是真的把这个问题清单拿在手上照本宣科，还是仅仅依靠记忆来使用问题清单，律师在起草和修改这个问题清单过程汲取的经验教训，以及从中获得的自信，都将成为保证询问有效进行的宝贵财富。

在草拟问题清单时，通常应当尽量使写下来的问题准确简洁而又不产生歧义，并使证人对问题的回答正好达到预期效果。反复地修改完善问题清单，有利于预测对方可能提出的反对和抗议问题清单，保证律师在法庭上始终处于主动地位。

(5)组织好证据并使证据形式易于展示。

将准备带入法庭的所有材料和文件按次序整理好，标注页码，必要时列出资料和文件目录和页码。当法庭需要或自己需要展示文件资料时，能够及时迅速地寻找到而不至于手忙脚乱。即便寻找资料需要一点时间，众目睽睽之下亦应当尽可能保持动作恰当稳重，神态镇定自若。

(三)申请进行证据交换

最高人民法院有关证据的司法解释，确立了举证时限和相关的庭前证据交换制度。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，可以在举证期限内向人民法院申请适当延长举证期限。对于当事人逾期提交的证据，对方当事人有权拒绝质证。

一般的民事案件，经当事人申请，由人民法院组织进行庭前证据交换。对于证据较多或疑难复杂的案件，人民法院应当组织当事人在答辩期限届满后、开庭审理前交换证据。人民法院组织当事人交换证据的，交换之日举证期限届满。当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。

当事人申请庭前证据交换的目的，是为了知己知彼，防止对方当事人的证据“突袭”，保证充分的诉前准备和诉讼的效果。通过证据交换，律师就可以确定双方当事人争议的主要问题。人民法院通过庭前证据交换制度所建立的“失权效力”规则，有助于提高庭审的效率和保证庭审的公正性。

人民法院收集的证据，是否进行庭前证据交换?表面上看，法院收集的证据似乎并无必要在双方当事人之间交换，但从证据准确性的要求看，人民法院收集到的证据也应当在证据交换时提供给当事人，保证当事人对这类证据进行有效的质证。对人民法院依照一方当事人的申请调查收集的证据，“作为提出申请的一方当事人提供的证据”，应由对方当事人质证;对法院依照职权调查收集的证据，则“应当在庭审时出示，听取当事人意见”。^[13]

(四)实现其他诉讼权利

以民事案件为例，我国法律规定了当事人广泛的诉讼权利，既包括提起诉讼的诉权(或称起诉、应诉权)，又包括诉讼中所享有的各种程序权利。这些程序权利包括:当事人有权委托诉讼代理人，有权申请审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人回避，有权收集、提供证据，有权对案件事实和适用法律进行辩论，有权请求人民法院对案件进行调解，有权提起上诉，有权申请执行，有权使用本民族语言、文字进行陈述，有权请求对诉讼证据实行保全，有权申请鉴定和重新鉴定。当事人可以查阅案件相关材料，并可以复制案件相关材料和法律文书。当事人双方可以自行和解。当事人有权处分民事实体权利和诉讼权利，原告可以放弃或者变更诉讼请求，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。

在上述各种诉讼权利中，申请回避权是最主要的诉讼权利。因为，审判应当在公正、不受怀疑的情况下进行。应当回避的人员一旦参与了案件的审理，必然造成对司法公正的破坏和否定。我国《民事诉讼法》规定申请回避的理由包括三个方面:其一，审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;其二，上述人员与本案有利害关系;第三，上述人员与本案当事人有其他关系，可能影响案件的公正审理。^[14]申请回避权设定的目的，是为了保证审判活动的公正与公平。

最高人民法院于2000年1月31日发布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，大幅度扩大了回避事由的范围，而且将回避的事由分为3大类，分别由不同的主体重点把握。具体而言，第一类:下列5种情形，审判人员自行回避，当事人有权要求他们回避:是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的;本人或者近亲属与本案有利害关系的;担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的;与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的;本人与本案当事人存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。第二类:下列5种情形，当事人有权申请回避，但应当提供相关证据材料:未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益或者要求当事人及其委托的人报销费用的;接受本案当事人及其委托人的宴请或者参加由其支付费用的各项活动的;向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。第三类:下列4种情形，人民法院依职权决定回避:凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判;审判人员及其他工作人员离任2年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许;人民法院根据当事人申请，不予准许本院离任2年后的人员在本院审理的案件中担任代理人或者辩护人;审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。

三、出庭代理

律师进行诉讼准备的目标即是出庭代理，庭审当中不同阶段的代理各具特点。

(一)法庭调查

法庭调查的目的，是澄清案件的事实或使论辩双方对事实和证据方面的分歧明朗化，为下一步的法庭辩论预设争点。律师在法庭调查阶段的实质工作，是出示自己一方的证据，并质疑对方的证据。

1.示证。示证即证据的出示和质证，一般称之为示证与质证。在实践中，证据的出示和质证关系非常密切。例如，律师出示证据时，通常采取分组出示的方式进行，即律师按照证明对象的不同，将证据进行分组，一组一组地出示。同样，质证也采取一证一质的方式进行，即每出示一个或一组证据，对方对之进行质证，然后再出示和质证下一个或一组证据。

在证据出示顺序和同一组证据中不同证据的出示顺序方面，律师应当通过反复斟酌，而后选择出最佳的方案。实践中，律师可以设计出完全不同的方案，对每一个方案的效果进行评价。证据的说服力和证明力是进行证据设计的出发点，律师应当通过合理的设计方案，保证发挥出证据的最佳说服力和最大证明效果。当然，律师还应当预测对方律师对这些证据可能提出的质证意见，将这些可能提出的意见进行书面的梳理，有针对性地准备对策。

2.质证。为了打断对方的证据链条，瓦解对方证据的证明力，律师需分析和评价对方的证据。质证，能够使非法证据得以排除;能够揭示出证据与待证事实、与案件事实之间缺乏关联性从而削弱对方证据的证明力;通过对对方证据的真实性质疑，发现并扩大证据相互之间的矛盾，动摇其证明基础。根据证据的不同种类，律师有必要采取有针对性的质证方式。例如，书证、物证、视听资料等，应当出示原件、原物，原件、原物已不存在，且无证据证明与原件、原物一致的复印件、复制品，当事人有权不予认可;除非具备法定情形，^[15]以书面形式出示的证人证言，当事人有权不予认可;律师可以通过对对方证人的询问，通过对证人智力状况、品德、知识、法律意识和专业技能等的了解，以及证人与对方当事人有无亲属或其他密切关系，表明其证言的效力;在遇到专门性问题需要解决时，当事人可以向人民法院申请1至2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明;经人民法院准许，可以由当事人申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。

律师通常围绕以下几个方面进行证据的收集、抗辩:

(1)客观性:这是对证据最基本的要求。证据是先于争讼的客观存在。证据的内容是客观事物的反映，证据的存在形式也具有客观性，是人们可以某种方式感知的东西。无论是物证、书证还是证人证言、鉴定结论，都必须有其客观的存在形式^[16]。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第56条规定法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性:证据形成的原因;发现证据时的客观环境;证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符;提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系;影响证据真实性的其他因素。该规定反映了对于证据客观性的要求。律师在办理案件的过程中，可以围绕上述条件，去组织证据，也可以对他人提出的证据提出反驳理由。

(2)关联性:在三大诉讼中，证据的关联属性有着十分重要的作用。它决定着证据是否会被采纳。证据只有与案件事实相关联才能用以证明诉辩双方所争议的案件事实。证据关联性还决定着证据的范围，且对于避免当事人在不相关的问题上过分拖延、浪费时间，要求律师及相关执法人员在调查取证时，应当限于与本案有关联的证据材料;同时对于法官来讲，在审查判断证据时，应当注意及时排除与本案无关联的证据材料^[17]。在具体的诉讼活动中，律师可以通过对下列问题，达到质疑证据关联性的目的。如这个证据能够证明什么事实，这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义，法律对这种关联性有没有具体的要求。我国对于证据的关联性没有系统规定，但是从一些立法例中可以看出相应的规定。如《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第50条规定为质证时当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第49条规定:法庭在质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由。

(3)合法性:即运用证据的主体要合法，证据来源程序合法、证据的形式要合法、证据必须要经法定程序查证属实。在刑事案件中，证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第55条规定，法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性:证据是否符合法定形式;证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求;是否有影响证据效力的其他违法情形。第58条规定，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。证据的合法性是证据客观性和关联性的法律保障。

证据的这三个属性是相互联系，缺一不可的，客观性和关联性是证据的内容，合法性是证据的形式。证据的内容需要通过诉讼程序加以审查、检验和鉴定来确定。客观性、关联性、合法性正确组成了证据的基本要素，表明了证据内容和形式的统一^[18]。律师在办理案件的过程中要明确什么样的事实可以作为证据，哪些人有权收集、审查和运用证据，应当怎样去收集和审查证据。正确认识和理解证据的概念为我们正确地运用证据立证所主张的事实指明了方向和途径，为我们判断证据提供了基本标准。一场诉讼的胜利不仅是技巧的胜利，也是证据的胜利，“打官司就是打证据”。

(二)法庭辩论

法庭辩论的功能，是对法庭调查进行全面总结，对双方所出示的证据进行总体评价。“律师在法庭上的工作有着两个不同的部分。首先是以直接、间接和交叉的方式出示证据，这项工作本身便是一门伟大的艺术。但是，若没有律师法庭工作的另一部分——法庭辩论的艺术，证据本身时常不能将自己的全部意义表现出来，只有法庭辩论的艺术才使得律师能够充分地利用证据。”^[19]律师通过对证据的评价，揭示证据相互之间的关系，揭示证据与待证事实的关系。律师通过有效地组织材料的方式，说明自己对事实主张的合理性。在法庭辩论中，还需要对适用于案件的法律问题提出本方的意见，说明详细的理由。对对方的意见进行反驳，揭示其矛盾和疏漏。

律师不但要评论本方的证据，而且要评论对方出示的证据。律师对本方证据的肯定和解释，和对对方证据之间、证据与事实的矛盾的揭露，二者缺一不可。律师通过对本方所出示的证据的综合与分析，建立本方对案件事实的假设，使之令人信服。通过对对方证据之间矛盾的揭示，瓦解和动摇对方律师所试图构建的事实。律师不仅应当重视自己一方出示的证据，更应该从对方出示的证据中，发现和挖掘出对本方当事人有利的部分，通过引证对方证据的方式，获取决定性的胜利。

法庭辩论中推论的作用，也应受到充分的重视。推论是指从现有证据中合乎逻辑地推导出相关的事实，从已知事实引申出、推断出相应的结论。推论既可运用于建立自己的案件事实上，也可运用于推翻对方试图构建的事实中。“在许多情况下，从证据中推导出来的结论要比证据自身重要得多。”^[20]

四、庭后补充书面资料

许多案件并不当庭判决，实践中，经过法官的允许，律师庭后补充资料是常见的做法。庭后提供的主要资料包括:

(一)代理词以及补充意见

律师在出庭之前已经准备了代理词，但经过庭审之后，代理词通常需要重新整理和补充。其必要性在于:庭审后的代理意见加入了庭审辩论的内容，代理意见更加具有针对性，更加完整;庭审后律师有机会重新思考争议事实及证据，以便用严谨的措词、精辟的分析、逻辑性的阐述完善代理意见，弥补庭审中口头表达的不足之处;为合议庭评议案件提供准确详实的意见，避免因庭上记录不全而遗漏本方的重要意见;经过庭审之后完成的代理词，是律师意见的全面反映，是体现律师工作成果的重要组成部分。

是否需要律师补充意见，应视情况而定。补充意见是对某一关键事件或某一关键证据的补充说明，由于它需要单独地、详尽地说明某一特定事项，不适合于放入代理词;或在代理词已经上交法院，又发现有新的事项需要说明时运用。

(二)证据清单以及新的证据

提交代理词时，需要重新编写证据清单。证据清单不是对证据资料的简单罗列，而是要经过归类、分析后科学地编排。编排证据的次序可以以证据类型、证据的证明内容、证据的证明力强弱等为标准。将证据按照与代理观点相对应的思路进行分类，并注明每一类证据种类的名称，说明每一类证据要证明的问题，也是常见的方法。

法庭上，法官可能要求律师庭后在限定的时间内提供某些证据，或者律师向法官承诺在限定的时间内提交补充证据。此外，律师还可能根据庭审的情况决定是否补充提供新证据。如果需要，庭审后律师应当迅速投入上述补充证据的工作。最高人民法院关于证据规定的司法解释，严格规范了提供证据的法定期限，对律师提供证据的工作提出了新的要求。

律师应当为当事人保留所有提交法院的资料的复印件。诉讼资料有助于反映和体现律师工作的过程和结果，也有助于当事人了解律师工作的状况和成果，更是律师与当事人沟通、讨论时必不可少的参考依据。当然，诉讼资料也是当事人在一审程序结束后决定是否上诉的基础。

五、上诉案件代理

案件双方当事人不服一审判决，均有权提起上诉。提起上诉是不服一审判决的司法救济途径，^[21]上诉代理是实现当事人上诉权的方式和途径，因而上诉代理，同样是律师业务的重要组成部分。一定程度上说，上诉代理中对律师的要求比一审更高。律师要想通过上诉推翻一审判决，不但要有对案件事实和法律的准确把握，还需要百折不挠的精神和毅力，并掌握上诉案件代理中的特殊技巧和方法。此外，律师处理和对待一审判决的态度也十分重要，“在上诉中双方律师的论证应该给法官提供初审记录中已经证据支持了的事实概要，与法院判决有关的普通法规则和判例的援引和简短摘要，以及说明他们各自当事人胜诉的判决如何促进该法律的相关目的的论证”^[22]。

上诉审理不是对案件的重新审理，是否支持当事人作出上诉决定，是律师面对的一个重大任务。在处理这一问题时，律师可以站在上诉审法官的立场上，提出并回答下述问题，即:如果我本人是处理这件上诉案件的法官，具备了什么样的理由才足以推翻原判?现有的上诉理由能够达到改判的程度吗?只有律师在仔细、全面地分析并回答了这一问题后给出的咨询意见，才具有实质性意义。

一旦当事人决定上诉，律师的职责决定他必须一往无前。在上诉代理中，首先需要考虑和面对的就是提出一份有效的诉状。上诉法庭有时是书面审，一份结构严谨、文笔流畅、表达清晰、富有说服力的诉状，可以加重原告胜利的砝码。