反海外商业贿赂立法概况

第一节　反海外商业贿赂立法概况

一、经济全球化与海外商业贿赂

自第二次世界大战结束以来的60多年间，在科技创新和国际制度安排的合力推动下，国际贸易和跨国投资等国际商业活动迅猛发展，从而形成了全球经济一体化的新型世界经济、政治和社会格局。随着全球经济一体化的日趋深入，各种经济现象已经不能单从一国国内来考虑。比如，随着商品服务和资本的国际流动，商业贿赂成为某些跨国公司开拓海外市场的手段，在20世纪80年代以前，跨国公司的领导人堂而皇之地把贵重礼物送给某些发展中国家的领导人，秘密的台下交易更是层出不穷。1977年，美国证券交易委员会在一份报告中披露，美国400多家企业在海外存在非法的或有问题的交易，这些企业承认曾经向外国政府官员、政客和政治团体支付了高达30亿美元的巨款^[1]，如此巨款对东道国政府的腐化作用是不难想象的。

而一些资本输出国的政府，为了帮助本国企业在国际上取得竞争优势，对本国企业在国外的贿赂支出给予税收上的优待——允许抵税。比如德国在1997年之前对国际商事交易中的贿赂行为都不禁止，并且规定在税收方面可将贿赂费用作为可以税前扣除的费用。这在很大程度上助长了国际商事领域的腐败现象，导致商业贿赂在国际间蔓延。

从20世纪70年代末开始，上述现象逐渐引起一些国家和国际组织的重视，国际上对跨国商业贿赂问题的研究日趋活跃，人们对商业贿赂危害性的认识日趋深刻，一些国际组织先后出台了不同的治理对策，许多国家加强了惩治商业贿赂的立法。目前，国际社会在治理商业贿赂的立法、司法、行政、企业自律等许多方面都取得了丰富的经验。

二、商业贿赂与海外商业贿赂的界定

对商业贿赂的定义存在狭义与广义两个方面。尽管不同的狭义定义间仍然存在范围宽窄的差异，但狭义定义主要是把商业贿赂定义为“对商业人士的贿赂”，从而使商业贿赂成为与“贿赂公职人员”对应的一类贿赂罪。比如美国《布莱克法律词典》对商业贿赂的定义仅指“行贿潜在买方的代理人或雇员以在商业竞争中取得优势”。狭义定义是一定历史条件下的产物，不能反映商业领域贿赂的全部状况，不利于维护市场竞争秩序，惩处日益严重的商业贿赂行为。

广义的商业贿赂定义以行贿动机为主要标准，把各种行业、各个领域中发生的谋取商业利益的贿赂行为统称为商业贿赂。比如透明国际组织《商业反贿赂守则》在导言中规定:“本守则所称贿赂，是指提供、赠与或接受任何形式的贿赂，包括从合同款项中提取任何比例的回扣，或通过其他方式或渠道向客户、代理商、承包商、供应商及其雇员或者政府官员提供不当利益;雇员为了其个人或亲友伙伴的利益，安排或接受来自客户、代理商、承包商、供应商及其雇员或者政府官员所提供的贿赂或回扣;以及超出合理限度的礼物、款待和宴请。”

广义的商业贿赂可以定义为:“市场参与者为了谋取商业利益而故意采取各种贿赂手段侵害正常市场秩序的行为。”广义的定义具有更广泛的适用性，能够反映一个国家商业领域贿赂现象的全貌，反映一个国家市场秩序的真实情况，能适用于所有的法律规范。故本书所称商业贿赂采用此广义定义。

海外商业贿赂特指本国企业或个人在国际商事交易中行贿外国公职人员或私营部门人员的行为，也有学者将其称为跨国商业贿赂。由于商业贿赂有广义和狭义之分，许多国家的立法把海外商业贿赂区分为行贿外国公职人员和行贿外国私营部门人员，这反映在国际反商业贿赂立法被分为既相联系又有区别的两个领域:通常人们把禁止行贿外国公职人员的立法称为海外反腐败法，而禁止行贿外国私营部门人员的立法目前尚不发达，也没有出现通用的名称。

三、美国反海外商业贿赂立法的出台

就治理商业贿赂而言，1977年是一个转折的年份，该年美国通过了著名的《海外反腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act)，禁止美国企业在国际商业活动中行贿外国公职人员。

在《海外反腐败法》出台前，美国国内也有相关的法律规定规范美国公司的对外行贿行为，包括1934年《美国证券交易法》(Securities Exchange Act)，规定上市公司要对投资者负责，不能利用贿赂政府官员的行为，提高业绩，误导投资者;邮政电信反欺诈法(Mail and Wire Fraud Acts)规定禁止使用邮政、州际、国际长途电讯等手段进行行贿等不法行为;国内税收法(Internal Revenue Code)禁止公司报税时从会计账目中扣减对于外国官方的非法支付;虚假陈述法(False Statement Act)，对于向美国官方或官方代理人作出虚假陈述的任何自然人和公司处以刑事处罚。目前，这些规定也并未废除，在防范公司行贿行为上，仍发挥着重要作用。不过，上述规定比较分散，并且与美国国内反贿赂规定重合。而《海外反腐败法》则是第一部完全针对美国企业在对国外的公职人员进行行贿的具有域外效力的法律。

《海外反腐败法》出台的政治背景是1977年水门事件的发生，在尼克松总统因之去职后，社会上要求加强对政府官员和大企业行为的监督，对非法政治献金和洗钱活动进行调查，媒体借机掀起揭开黑幕行为，各种官方调查也随之展开。在1977年美国证券交易委员会的报告中提到的存在非法或有问题交易的美国400多家企业包括了美国大多数规模最大的且持股人数众多的公共公司。其中117家属于世界500强之列，这些所披露出来的非法支付包括从为了获得一些外国政府的有利行为而对高官进行的贿赂到所谓的为了政府职能部门能履行某些职责而支付的“方便费”。其中所涉及的典型部门包括:医药及卫生保健部门，石油及燃气产品与服务部门，食品部门，航天部门，航空及航空服务部门以及化学药品部门。

美国作为世界上最主要的发达资本主义国家之一，有着最完善的保护市场竞争秩序的法律。早在1890年美国就出台了第一部反垄断法《谢尔曼法》，其后美国不断加强立法形成了严格的竞争法体系。针对当时海外商业贿赂严重的问题，国会辩论的结果认为，贿赂行为并不是成功市场活动的要素之一，市场经济的内涵在于通过竞争提供最优价格和质量的产品或服务，贿赂恰恰导致资源配置的扭曲，破坏了市场的正常运行。此外，虽然行贿的对象都是外国政府官员，但其消极影响也会及于国内，而且在不少案件中，行贿者不是为了排挤外国竞争者，而是为了赢得与其他美国公司之间的竞争。贿赂行为不仅损害了东道国的市场秩序，对于美国的国内市场竞争也造成潜在的严重威胁，使那些在价格、质量上没有竞争力的企业获得商业机会，使企业怠于去进行诚信的销售行为，而使那些有道德的企业去承担不公平竞争带来的后果。另一方面，由于海外市场的竞争秩序混乱，企业有可能通过非法手段获得高额利润，会促使大量资本转入国外市场，影响美国本土的资本投入，造成国内资本投资的空心化，直接冲击了国内资本市场的竞争秩序。贿赂行为是不道德的，与美国公众的道德期望与道德价值是相违背的，腐蚀了公众对于美国自由市场体制廉洁性的信心。

同时国会讨论认为公司的海外商业贿赂行为也会给美国政府带来比较严重的外交上的问题，“对于不适当支付的披露不可避免地会妨碍政府间的友好关系，降低美国在外国公民心目中的位置，并且会给美国的外国反对者散播关于美国企业通过贿赂对其本国的政治活动进行干预的怀疑提供凭证”^[2]。例如，1976年洛克希德丑闻曾撼动了当时日本政府的根基，并给予反对日本和美国亲密关系的反对者以有力的武器。另一个例子是，1976年荷兰亲王贝恩哈德不得不放弃所有的军衔和军职，辞去荷兰军队总司令的职务，同样是因为其接受了洛克希德公司100万美元的贿赂为荷兰政府从该公司购买战斗机的行为施加影响。同时在意大利，洛克希德、艾克森、美孚石油公司以及其他一些公司对政府官员的贿赂行为也削弱了人民对政府的支持并危及了美国的对外政策。美国认为这些问题产生了严重的负面效果，同时美国在海外的民主形象也受到了玷污，民众对美国公司财政廉洁的信心也受到了损害，同时也阻碍了美国资本市场的高效运行。

正是在这样的背景下，美国国会认为一部强有力的反海外贿赂立法将能真正帮助美国公司抵制腐败行为。就如前海湾石油公司主席Bob Dorsey所说:“如果我们能引用我们的法律说我们不能这么做，那么我们将有更好的立场来抵制这些压力，拒绝这些腐败请求。”^[3]1977年，国会以绝对优势通过《海外反腐败法》，期待借以恢复美国公司在海外交易的诚信，重建公众对于美国商业系统的信心。

四、反海外商业贿赂立法的国际化

美国的《海外反腐败法》的制定对于净化国际商业市场、促进世界范围内的廉政建设具有极其重大的意义。但从另一方面来看，《海外反腐败法》却给美国企业套上了枷锁，因美国企业在海外的行贿行为受到限制，许多本来可以拿到的商业合同便被其他国家的企业通过商业贿赂手段夺走，美国企业在国际商业竞争中处于不利地位，为了扭转这种局面，美国企业要求政府采取措施，促使其他国家通过类似于美国《海外反腐败法》的法律，从而使各国企业的竞争建立在没有商业贿赂的平等基础上。

在美国政府的推动下，从20世纪90年代起，国际社会日益关注以公职人员为行贿对象的海外商业贿赂行为。在许多国家，公职人员干预经济活动的权力很大，且其权力没有得到良好的管理和监督，一些企业为了利用公职人员的权力获得不正当利益而行贿的现象经常发生。受美国《海外反腐败法》的影响，在1997年，以经济合作与发展组织成员国为主的34个国家共同签订了《反对在国际商业交易活动中行贿外国公职人员公约》，公约要求缔约各国应在本国立法中将贿赂外国公职人员的行为规定为犯罪。之后，各国际组织出台的反腐败文件中，大多将贿赂外国公职人员纳入规制的范围。根据这些公约，许多国家修改了国内法，惩罚贿赂外国公职人员的行为。

但是，就全球范围内治理商业贿赂的需要而言，仅仅禁止在国际商业交易活动中行贿外国公职人员是不够的，因为，其他领域的商业贿赂行为，比如贿赂本国公职人员，以及贿赂私营部门中的人员，同样会对国际商业环境造成严重的破坏，污染政治道德和商业模式，扭曲市场竞争秩序。因此，在1997年34个国家签订《反对在国际商业交易活动中行贿外国公职人员公约》之后，国际社会推动治理商业贿赂的战线扩大了:一方面，要求更多的国家参与反对在国际商业交易活动中行贿外国公职人员的行动;另一方面，要求完善有关贿赂本国公职人员和贿赂私营部门中的人员的立法。2000年，联合国大会通过《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，该公约关注了私营部门对公职人员的贿赂问题，要求缔约国完善相应立法，加强打击措施，响应了国际社会要求完善有关贿赂本国公职人员立法的呼声。2003年，联合国大会通过了《联合国反腐败公约》，《联合国反腐败公约》完全反映了上述两个方面的要求，这是国际社会治理商业贿赂行动的又一重大进展。同时，《联合国反腐败公约》把各种贿赂行为与腐败联系起来，揭示了一切贿赂行为均具有腐败的本质。《联合国反腐败公约》内容较为全面、详细，签字国家众多，在治理商业贿赂的国际合作中，该公约必将发挥越来越重要的作用。

在国际社会推动治理商业贿赂的过程中，很多区域性国际组织，专业性国际组织以及非政府组织也发挥了积极的作用。很多区域性国际组织根据本经济圈的要求制定了相关的反腐败公约，典型的有欧洲理事会的《反腐败刑事公约》和《反腐败民事公约》，美洲国家组织的《美洲反腐败公约》以及非洲联盟的《预防和打击腐败公约》。许多专业性国际组织，特别是金融领域的组织，都从自己的角度对反商业贿赂作出研究和贡献，其中成就最为突出的当属世界银行。世界银行花费大量的人力和财力研究全球和特定区域的腐败问题，商业贿赂是研究重点之一，并发表了多份研究报告，为各国治理商业贿赂提供了依据和策略。除开展研究外，世界银行还专门拨款成立援助项目，帮助一些腐败严重的国家进行廉政建设，也取得了相当成效。世界银行还将贷款与腐败问题挂钩，以此来促进成员国自觉地治理本国腐败问题并保证贷款业务的安全。1995年至1996年7月世界银行相继通过有关政府采购规则、贷款条件和标准招标文件的反贿赂修正案。

除了区域性国际组织与专业性国际组织的努力之外，作为有着广泛代表性和影响力的民间组织，非政府组织无论在国内还是在国际上都对抑制与商业有关的腐败起着重要的作用。以透明国际为先锋的众多非政府组织，如国际商会、世界经济论坛反腐败合作组织等都是国际非政府组织反腐败的典范。这些组织主要依靠宣传和建议推动政府、企业和公众的反腐败活动，包括制定并推广自愿适用的反商业贿赂守则，如透明国际组织制定的《商业反贿赂守则》;倡导、督促政府建立有效的反商业贿赂机制;发布研究报告，披露典型商业贿赂案例等。

随着上述各公约的签订与生效，以及在上述各种国际组织的努力下，许多国家修订了国内立法，各国根据强化的立法而进行的治理商业贿赂行动不断推进，国际社会治理商业贿赂的努力正在取得多方面的积极成效。当然，治理商业贿赂是一项复杂的工作，它不仅要求各国采取政治、法律、道德等多方面的综合措施，还要求国际社会进行充分的合作，这是一项长期而艰苦的努力。