反海外商业贿赂的国际公约

第二节　反海外商业贿赂的国际公约

一、经济合作与发展组织反商业贿赂立法

(一)经济合作与发展组织反商业贿赂立法概述

经济合作与发展组织(Organization for Economic Cooperation and Development—OECD)是西方主要资本主义国家协调经济和社会政策的国际组织，简称“经合组织”。其宗旨是促进成员国经济和社会的发展，推动世界经济增长;帮助成员国政府制定和协调有关政策，以提高各成员国的生活水准，保持财政的相对稳定;鼓励和协调成员国为援助发展中国家作出努力，帮助发展中国家改善经济状况，促进非成员国的经济发展。

1977年美国出台《海外反腐败法》后，为了使美国企业能与其他国家的企业平等竞争，美国极力希望其他国家特别是其他发达国家也制定相应的反海外贿赂法律。1988年《海外反腐败法》修正案正式要求美国总统采取行动，促成其他国家出台与美国《海外反腐败法》类似的法律，并扩大该法的适用对象。在美国《海外反腐败法》1988年修正案的要求下，1988年，美国开始与经合组织协商，谋求美国主要的贸易伙伴出台同样的海外反腐败法。

在美国的推动下，1994年经合组织发起了一场关于海外行贿的犯罪性质的讨论，并于当年通过了《理事会关于在国际商务交易活动中反行贿的建议》，要求各国采取特殊步骤遏制、预防国际商业来往中的贿赂，还要求互相通报刑事、民商事、行政法律法规详细条款的规定及改革进展。

除在1994年接受美国所提出的将海外贿赂定为犯罪的建议外，经合组织还采纳了对外国官员贿赂不得减税的提议。1996年4月11日，经合组织理事会通过了《理事会关于行贿外国公职人员贿资课税减扣的建议》。

此外，由美国、德国、日本等17国组成的经合组织开发援助委员会还于1996年5月7日在开发援助委员会高层会议上批准了《关于双边援助采购反腐败计划的建议》，该《建议》声明，其成员国将把双边援助与反腐败挂钩，一旦发现其所援助的政府采购项目中出现贿赂行为，就取消援助。

1997年5月23日，经合组织理事会又通过了《理事会关于在国际商务交易活动中反行贿的修订建议案》，就行贿外国公职人员的定罪、行贿外国公职人员贿资课税减扣适用性、会计标准、外部审计与公司内部自控等方面对1994年理事会《反行贿的建议》进行了修改和完善。与《修订建议案》同时通过的还有其附件《刑事立法及相关行动公认通则》，经合组织制定该《公认通则》的一个主要目的就是为其后制定反跨国贿赂国际性公约提供进行协商的框架。

经合组织在反腐败方面的突出成就是1997年底通过了《反对在国际商业交易中行贿外国公职人员公约》(OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions)。1997年11月21日，经合组织29个成员国和阿根廷、巴西、保加利亚、智利、斯洛伐克5个非成员国共同签订了《反对在国际商事交易中行贿外国公职人员公约》(以下或简称“《公约》”)。《公约》于1999年2月15日生效。该《公约》适用的国家遍布世界五大洲，其出口总额占世界70%，对外直接投资总额占世界90%;《公约》协调了不同法系国家之间法律规定的不同，确立了调整国际商事交易中向外国官员行贿行为的最低标准，它的签订和生效意义重大，标志着国际反贿赂合作进入了新阶段。与该《公约》同时通过的还有《关于〈反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约〉的注释》，它是《公约》的一个附件。

2000年6月27日，经济合作与发展组织通过了《国际投资和跨国公司宣言》，制定了具有建议性质的《跨国企业指导方针(2000年修订)》，其中包含了对反腐败的内部制度建设建议。

(二)《反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约》

经济合作与发展组织1997年《反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约》将行贿外国公职人员纳入反商业贿赂的调整范围，同时也影响了之后一系列国际反腐败公约的出台。

1.《反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约》的意义

《公约》虽然只规定了行贿外国公职人员的行为，但是在反商业贿赂的公约中占有十分重要的地位。

(1)填补了在国际商事活动中行贿外国官员行为的国际立法空白

《反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约》的出台，填补了在国际商事活动中行贿外国官员腐败行为的国际立法空白，迈出了建立良好的国际商业竞争环境国际合作的第一步。该公约出台之前，除美国之外，各国对于本国企业在外国的贿赂行为都持放任或纵容态度。美国虽然有《海外反腐败法》禁止本国企业在海外行贿外国公职人员，却因为得不到别国的认同而孤掌难鸣。随着全球经济一体化的发展，国际贸易与投资活动迅猛增加，商业资金在国际间频繁流动，海外行贿行为的副作用越来越明显，世界各国都已经意识到了其危害性。尤其是各发达国家，作为世界资本输出的母国，对外贸易和投资额巨大，更认识到不能持续放任这种情况。《反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约》正体现了这一要求。

(2)为各国和国际组织制定反商业贿赂立法提供了参照

《反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约》详细规定了国际商业交易活动中贿赂的定义、方式、处罚等，为各国和国际组织制定反商业贿赂规则提供了立法技术上的参照，也为很多国家修正国内法，制定反跨国商业贿赂法律做出了榜样。2009年3月11日，以色列成为《反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约》的第38个缔约方，至此公约缔约方包括经合组织的30个成员方以及8个非成员方。^[4]它们涵盖了所有发达国家和部分经济较发达的发展中国家，参加国以其强大的贸易和投资影响力有力地扩大了公约的影响。

(3)鼓励了经合组织以外的其他国家和地区采取类似行动

公约的态度鼓励了经济合作与发展组织以外的其他国家和地区采取类似行动。《公约》缔结之初就有5个非经合组织成员国作为原始缔约方参加了该《公约》。此后，《公约》的成功实施，特别是其缔约方依据《公约》采取行动对全球商业模式产生了巨大的正面影响，令其他国家和地区看到了全球统一行动治理商业贿赂的希望。《公约》出台后，各主要区域性国际组织都纷纷出台了本区域的国际反商业贿赂公约，这不能不说是受了该公约的鼓舞和启示。

(4)对企业国际商业行为发挥了积极影响

《反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约》实施效果明显。目前该公约缔约国对国内立法的修订已经完成，促成了国际商业活动中反贿赂立法的进步。发达国家的大多数企业在国际商业活动中都会考虑该公约的影响。

许多学者也对《公约》给予了高度评价，认为经济合作与发展组织是消除国际腐败行为的供应一方即行贿方行为的理想场所，因为几乎所有重要的跨国公司的总部都设在经济合作与发展组织的成员国。经济合作与发展组织的上述公约为建立国际全球性海外反商业贿赂体制打下了基础。

2.《反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约》的主要内容和特点

《反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约》由序言、正文和相关附件组成。序言规定了公约制定的背景和宗旨。正文包括16个条款。

《公约》序言第八段规定“使各个缔约方所采取的措施达到等效是本公约最基本的目标和宗旨，这就要求要完整无损地批准本公约，不得有影响视线这种等效的减损条款”。《公约》的目的是为缔约国规定反海外贿赂的基本法律框架和最低标准，具体的可适用的规则还有赖于缔约国通过自己的立法在国内法中予以确认。由于各缔约方的企业在海外市场处于竞争关系，任何一个缔约方降低本公约的实施标准，从而放纵本国企业的海外贿赂行为都会对其他缔约方的利益构成损害，所以《公约》开宗明义要求各缔约方对公约内容的等效实施。

(1)行贿外国公职人员罪

《公约》第1条规定，缔约方应在国内立法中规定任何人，无论是直接地还是通过中间方，故意地向外国公职人员或者为外国公职人员或第三方提议给予、承诺给予或事实上给予不当的金钱或其他利益，以期该外国公职人员在履行其职责中采取行动或不行动，进而在国际商业活动中获得或保留其业务或其他不当利益的行为构成犯罪。共同参与，包括煽动，协助，唆使，或授意他人行贿外国公职人员的行为也构成犯罪行为。企图行贿外国公职人员或企图共谋行贿外国公职人员同样构成犯罪。

所谓外国公职人员，系指任何因委任或选任而在外国立法，行政或司法机构中任职的人，任何代表外国国家，包括政府机构和国营企业，行使公共职能的人或国际公共组织的任何官员或代理人。

(2)法人的责任

《公约》第2条规定，缔约方均须依其法律准则采取必要的措施，确立法人行贿外国公职人员应承担的责任。

(3)制裁

《公约》第3条规定对行贿外国公职人员的行为应当适当量刑，有效地予以刑事处罚，以示惩戒。量刑标准应与行贿本国公职人员的行为相当。如果行贿者为自然人，则量刑中应包括剥夺其足够的自由权以便能够行之有效地采用各缔约方公认的法律援助和引渡措施。

如果缔约方的法律制度中，刑事责任不适用于法人，也应该给法人以适当的惩戒，包括经济方面的制裁。

对于行贿的贿金和非法所得，缔约方有权予以查封或没收。

除了上述刑事和经济制裁外，缔约方还应当考虑对行贿外国公职人员的行贿者给予民事或行政制裁。

(4)司法管辖权

《公约》第4条要求缔约方在国内法中规定对于全部或部分在其境内发生的行贿外国公职人员的行为的司法管辖权。如果缔约方对其本国国民在境外犯罪有权进行法律起诉，则也应按照同样的法律准则，采取可能是必要的措施，设定起诉其本国国民在境外行贿外国公职人员的相应的司法管辖权限。如果不止一个缔约方对本公约中所述的犯罪指控事件有司法管辖权，则应由一国提出请求，当事的各缔约方协商确定最适合的司法起诉管辖权限。

《公约》还要求缔约方应审查其现行的司法管辖依据在反对行贿外国公职人员的法律适用方面是否具有效力，如其效力不足则应采取补救措施。

(5)执行

《公约》第5条规定要求行贿外国公职人员案件的侦查与检控应当符合各缔约方适用的法规和法理，不得受国家经济利益，可能影响与另一国关系或相关的自然人或法人的身份等因素的影响。

(6)诉讼时效法规

《公约》第6条规定适用于行贿外国公职人员罪的任何诉讼时效法规都应当酌留出足够的时间，以用于犯罪案件的侦查与检控。

(7)洗钱

《公约》第7条规定如果缔约方已经把行贿本国公职人员的行为定性为犯罪，并适用反洗钱法律，则也应当按照同样的条件把行贿外国公职人员的行为定性为犯罪并适用反洗钱法律，而无论这种行贿行为在什么地方发生。

(8)会计制度

《公约》第8条规定为了有效地打击行贿外国公职人员的犯罪行为，缔约方应当在其会计账簿管理，财务状况披露，会计审计标准等有关的法律法规框架范围内采取必要的措施禁止企业另设账外账户，进行账外或性质不明的交易活动，入账未发生的支出，入账去向不明的债务和使用虚假账簿，从事行贿外国公职人员或隐瞒行贿行为。缔约方应当对公司在会计账簿，会计记录，会计账目和财务报表中的不作为行为和弄虚作假行为给予行之有效的量刑适度的民事，行政或刑事惩罚，以示惩诫。

(9)公认的法律援助

《公约》第9条规定缔约方应依照其法律，相关条约与协议尽最大可能地、及时地向另一方提供有效的法律援助，以便于其能够在本公约规定的范围内就犯罪案件对(涉嫌犯罪的)法人进行刑事侦查、刑事诉讼以及在本公约规定的范围内对(涉嫌犯罪的)法人进行非刑事诉讼。被请求方应当毫不迟延地把有助于办理请示援助之事务的任何辅助信息或文件资料通报给请求方，如果有要求的话，还应当把请求援助之事务的情形及后果也一并通报。

假若缔约一方以构成双重犯罪作为提供法律互助的先决条件，如果涉及寻求法律援助的犯罪案件属于本公约适用范围内，则应当视为构成了双重犯罪。

任何缔约方不得以银行保密为由拒绝对本公约适应范围内所涉及的犯罪事件提供司法互助。

(10)引渡

《公约》第10条规定行贿外国公职人员应当作为足以使嫌犯被引渡的罪行，并纳入到缔约各方的法律及缔约各方间达成的引渡条约之中。而且，本公约即应作为缔约方之间存在引渡条约的依据。

任一缔约方都必须采取一切必要的措施以确保为审理行贿外国公职人员的犯罪案件而能够引渡其公民或起诉其公民。如果缔约方因行贿者为本国国民而拒绝引渡，其则应当将此案提交其本国的主管机关起诉。

对于行贿外国公职人员案件中的引渡行为要以各缔约方本国法律，适用条约和协议中设定的条件为准据。假若一缔约方以是否构成双重犯罪作为引渡罪犯的先决条件，如果涉及寻求引渡的案件属于公约第一条适用范围内，则应当视为此先决条件满足。

《公约》第11条至第17条分别就各缔约方的联络机构、监督与后续行动、公约的签字与加入、批准与保管机关、生效、修改和推出作出了规定。

二、联合国反商业贿赂立法

(一)联合国反商业贿赂立法概述

联合国成立于1945年，是目前世界上成员最多、影响最大的全球性政府间国际组织，职能广泛。联合国自20世纪70年代就开始致力于推动成员国的反贿赂制度建设，并于1996年制定了《公务人员行为国际守则》。这是一项指导性文件，不具有强制约束力，其法律地位相当于示范法。该守则从明确公务人员义务、规制公职人员行为的角度出发，保证公务人员不收受贿赂。该守则是联合国反腐败工作的重要成果之一，其中所规定的公务人员财产申报、利益回避、限制收受礼品等制度，成为多数国家制定公务人员“阳光法”的模式。其“收受礼品”一节，可谓直接对贿赂行为作出了规定，其明确表示礼品可能影响公务人员行使职责、履行职务或作出判断，值得我们借鉴。

继出台《公务人员行为国际守则》之后，联合国的又一次反贿赂国际立法行动是从1998年开始制定《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(UN Convention Against Transnational Organized Crime)。2000年11月15日，第55届联大通过了该公约。我国于2000年12月12日作为第一批签署国签署了该公约，并于2001年2月28日批准了该公约。公约已于2003年9月29日正式生效。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》是世界上第一项针对跨国有组织犯罪的全球性公约。所谓“有组织犯罪”，系指二人以上为了直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的犯罪。贿赂犯罪是有组织犯罪的典型表现形式。

联合国反贿赂国际立法的最新成就之一是在2003年通过了《联合国反腐败公约》(United Nations Anti-corruption Convention)，《联合国反腐败公约》不仅在《公务人员行为国际守则》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的基础上强化了对公职人员受贿的打击措施，还要求缔约国将经济、金融或者商业活动过程中私营部门内的贿赂行为规定为犯罪，从而，《联合国反腐败公约》的管辖范围涵盖了商业贿赂的全部领域。

2003年10月31日，《联合国反腐败公约》在第58届联大获得审议通过。同年12月，该公约在墨西哥梅里达举行的国际反腐败高级别会议上开放供各国签署。此后，在国际反贪污组织“透明国际”的倡议下，联合国决定将每年的12月9日确立为国际反腐败日，以纪念《公约》的签署和唤起国际社会对腐败问题的重视与关注。

《联合国反腐败公约》不但内容全面、详细，而且加入国家众多，在反商业贿赂的国际合作中，起着重要作用。我国也于2005年批准加入了《联合国反腐败公约》。该公约已于2005年12月14日正式生效。

此外，涉及商业贿赂的联合国文件还有1996年12月16日第51届联大第191次会议通过的《反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》，该宣言为指导性文件，并未形成完整的行为规范。但该宣言阐述了反对商业交易中一切形式的贿赂行为的原则，建议各国加强反商业贿赂立法，从刑事、行政、侦查程序、没收、企业治理、交流和培训等方面向各成员国提供了比较全面的反商业贿赂方案，并要求企业界酌情制定守则、标准和最佳惯例。另一项联合国文件《联合国反腐败实施措施》也有有关商业贿赂的内容。

(二)《联合国反腐败公约》

《联合国反腐败公约》(以下简称“《公约》”)同经济合作与发展组织的《反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约》一样，都不是对于贿赂行为作出直接的规范，而是对缔约国提出国内的立法要求。《公约》分序言和8章，分别为总则、预防措施、定罪和执法、国际合作、资产的追回、技术援助和信息交流、实施机制、最后条款，共71个条款。

1.《联合国反腐败公约》的意义

截止到2009年5月，140个国家签署了公约，其中136个国家已经批准了该公约。在反腐败领域，公约为国际社会治理腐败犯罪提供了基本的法律指南和行动准则，是国际社会治理腐败的法律基石。

(1)《公约》的签订标志着国际社会进入联手打击腐败的新阶段

公约序言表示“确信腐败已经不再是局部问题，而是一种影响所有社会和经济的跨国现象，因此，开展国际合作预防和控制腐败是至关重要的。并确信要为有效地预防和打击腐败采取综合性的、多学科的办法”。

公约设立了一个国际性普遍认同的标准，对缔约国的国内立法提出要求，要求各个国家积极修订其国内立法来遵守公约的义务，期望通过缔约国的诚实遵守与切实履行来实现公约的目的。公约达至其宗旨的关键是缔约国的切实履行和相互合作，其最终落脚点是缔约国国内立法标准的提高。

(2)《公约》与到目前为止的其他反腐败公约相比规范内容最为全面

公约是在全面评估了各种地域性组织预防和打击腐败的各种文书的基础上制定出来的，其中包括:美洲国家组织于1996年3月29日通过的《美洲反腐败公约》、欧洲联盟理事会于1997年5月26日通过的《打击涉及欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员的腐败行为公约》、经济合作与发展组织于1997年11月21日通过的《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》等。

与其他公约往往只关注针对特定主体或者特定种类的腐败行为相比，《公约》无论从规制的主体上来讲还是所规制的腐败行为种类上来讲都更为广泛。《公约》将可以定罪的腐败行为规定为“贿赂、贪污、挪用公款、影响力交易、窝赃、滥用职权、资产非法增加、对犯罪所得洗钱以及妨害司法等”，既从主体角度又从腐败行为的不同阶段进行规定，规定范围全面。

(3)《公约》的许多内容在国际反腐败公约中首次出现，具有创新性

注重预防是《公约》的基本理念，坚持立法、司法、行政等多学科、多层次、多领域的综合预防。《公约》指出各缔约国都应当根据本国法律制度的基本原则，制定和执行或者坚持有效而协调的反腐败政策。并专门审查与检察机关有关的措施，要求在不影响司法独立的情况下，采取措施加强他们的廉正。并通过对机构设置、公职人员管理、加强监管与发动社会参与的规定环环相扣，确保预防措施的有效性。

《公约》第一次将资产追回制度确立为一项原则，公约第五章对资产的追回、处置和返还的依据、条件、程序、方式等做了完整的规定。这一章已经成为新型国际条约的一项基本原则。

2.《联合国反腐败公约》与反海外贿赂有关的条款

《联合国反腐败公约》直接对海外贿赂行为进行规制的条款体现为公约第三章“定罪和执法”部分第16条。

公约第16条第1款规定“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪:直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”。可以看出，《公约》此处的规定与经济合作与发展组织《反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约》第1条规定的精神是一致的，内容也基本相同。

公约第16条第2款规定“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪:外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”。这一款规定是《反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约》所不具备的内容。《联合国反腐败公约》授权各缔约方制定法律把外国公职人员的受贿行为规定为犯罪，这在国际法的发展进程中是一项巨大的突破。据此，一个国家的公职人员接受外国企业贿赂的行为不仅可能受到本国司法机关的追究，还有可能受到外国司法机关的追诉，甚至有可能被要求引渡。这有利于阻吓缔约方公职人员接受及索取外国公司的贿赂，这一规定在法理学上所具有的创新价值值得深思。

3.《联合国反腐败公约》整体机制的优越性

尽管直接与反海外商业贿赂有关的条款仅仅体现在公约的第16条，我们应当看到正是公约完善的整体机制才为治理海外商业贿赂行为提供了坚实的基础。下面将对公约的整体机制做简要论述。

公约设立了反腐败的五个机制，第一，预防机制。公约认为预防是有效遏制腐败的基础，并提出了若干措施。第二，刑事定罪和执法机制。包括几个方面，一是刑事定罪，公约将贿赂外国公职人员及国际公共组织官员，贪污、挪用、占用受托财产，利用影响力交易等行为确定为犯罪;二是对腐败的制裁，除刑事定罪外，还包括取消任职资格、没收非法所得等，反腐败专门机关还有权采取特殊侦查手段;三是保护措施，包括保护举报人、证人、鉴定人、被害人，对因腐败而受到损害的人员或实体予以赔偿或补偿等。第三，国际合作机制。公约规定缔约国应当就打击公约规定的犯罪进行国际合作，包括引渡、司法协助、执法合作等。第四，资产追回机制。公约规定缔约国应当对外流腐败资产的追回提供合作与协助，包括预防和监测犯罪所得的转移、直接追回财产、通过国际合作追回财产、资产的返还和处置等。这是公约最引人关注的焦点之一。第五，履约监督机制。公约规定设立缔约国会议，负责监督公约的实施。此外，公约还规定缔约国应当通过技术援助和信息交流便利公约的实施，向发展中国家提供财政和技术援助。

公约是目前多边、双边反腐败条约中规范内容最全面的公约，其结构体系完备，系统地规定了积极的腐败预防机制、严密的腐败定罪机制、有效的腐败资金追回机制以及务实的反腐败国际合作机制等，并给各个缔约国的国内立法提供了建设性的指导建议。其系统性、完整性以及创新性开创了在反腐败领域国际合作的新局面。随着缔约国数目的增加，公约在反海外商业贿赂方面以及在整体的国际反腐败方面都将发挥着越来越重要的作用。正如在2009年5月8日，日本富士施乐公司、美国通用电气公司、瑞典宜家公司、荷兰皇家壳牌石油公司、中国中钢集团、印度的塔塔集团以及瑞士苏黎世金融集团等世界主要跨国公司的总裁写给联合国秘书长潘基文的对于《公约》表示支持的信中提到:“《联合国反腐败公约》带来了治理腐败的希望，将为全球经济的参与者创造一个公正平等的平台。”信中强调了《公约》在当前金融及经济危机中的关键作用，认为“《公约》将阻止对于道德标准的腐蚀”^[5]，并进一步强调缔约国会议的重要地位，以及建立有效的实施审查机制的重要性。由此可见公约在国际经济领域的重要地位以及商业界对于公约实施效果的期待。