反海外商业贿赂的国内立法与实践

第三节　反海外商业贿赂的国内立法与实践

一、概述

上一节的分析表明，反海外商业贿赂的国际公约只是对成员方国内立法的标准提出要求，但公约的条款在缔约方的国内法上一般不具有直接适用性，因此，国际公约只是海外反腐败立法的推动因素，治理海外商业贿赂还要依靠各国国内法制建设以及国内法的执行。

作为经合组织《反对在国际商务交易中行贿外国公职人员公约》的缔约国，目前一些国家如加拿大、澳大利亚、韩国等都制定了类似美国《海外反腐败法》的国内立法。有的国家修订了其刑事法律，增加了贿赂外国官员罪或者类似罪名，比如德国、西班牙等。而美国1998年对《海外反腐败法》的第三次修订也是为了执行该公约而进行的，通过修订，将外国企业或自然人在美国境内实施的，以及美国的公司、国民等在美国境外实施的行贿外国公职人员的行为也列入该法管辖的范围，同时将行贿国际公共组织官员的行为也规定为犯罪。

《联合国反腐败公约》的一些缔约国也积极开展了对国内立法的制定及修改以履行公约的义务，但是因为该公约生效时间还不是很长，具体的实施效果还有待于我们继续观察。

由于各国海外反商业贿赂立法多以美国《海外反腐败法》为蓝本，故本节对美国《海外反腐败法》的内容及其实施情况加以重点介绍。

二、美国《海外反腐败法》的具体内容

美国《海外反腐败法》调整对象是美国企业贿赂外国公职人员的行为。该法位列美国法典第15编第78章(15USCS78)。

美国《海外反腐败法》的内容可以分为两大部分:一部分为禁令，禁止向海外政府官员行贿;另一部分为企业会计账目管理，针对企业在对外行贿时对行贿款项不入账或作假账问题而规定。

(一)禁令部分的具体规定

1.主体

美国《海外反腐败法》规定的行贿主体可以分为三类:(1)直接参与海外交易的美国国内证券发行人、本土企业或者他们的官员、董事、雇员、代理人或代其行事的证券持有人。其中，证券发行人是指在美国上市的公司;本土企业可以指个人，也可以指公司、合伙等各种商业实体。(2)受美国自然人、企业控制的海外子公司。(3)在美国境内违反该法的外国企业或自然人。由此可见，该法同时适用属人管辖和属地管辖。

值得注意的是，虽然美国母公司控制的海外子公司为东道国法人，但是美国《海外反腐败法》也将其商业贿赂行为纳入管辖范围。法律规定，一旦子公司作出行贿行为，有控制权的母公司就要承担责任，无论其是否存在主观上的故意。这点类似于民事法律中的严格责任，是一种非常严厉的规定。事实上，在子公司行贿行为中，虽然有时存在子母公司相互勾结的情况，但很多时候母公司对子公司的犯罪并不存在主观上的故意，有时甚至也难以构成过失。从法律责任承担方面分析，子公司触犯法律，而使美国的母公司受处罚，行贿行为实施者与法律后果承担者两相分离。特别是，美国《海外反腐败法》并不以母公司全资拥有或以多数股拥有海外子公司控制权作为管辖依据。法律规定，对参股子公司不构成绝对控股，单纯这一点事实并不能把美国母公司的海外子公司排除在该法管辖之外，美资所占份额较少只能作为母公司无法控制子公司商业贿赂行为的证据之一，美国母公司还需要举出其他证据，以充分证明自己确实不拥有对子公司的控制权。美国国内的法学理论界对此也有批评的声音，认为它任意扩大了美国国内法的管辖范围。

但是这种批评本身忽略了海外反贿赂立法的特殊性，美国《海外反腐败法》的立法宗旨之一就是为了防止母公司透过子公司的独立法律人格行贿，进而防止海外资本的腐败利益转而冲击美国国内市场，所以，即使不是控股公司，由于海外行贿导致的资本盈利率增加可以影响国内企业股权的价格，腐败效应仍会在国内市场上显现，所以如此规定是合理的。如果《海外反腐败法》不管辖美国海外子公司的商业贿赂行为，美国企业就可以轻易通过设立海外子公司，利用子公司独立法律人格进行商业贿赂，达到自己的目的。这样一来，该法的威慑力将荡然无存。实践证明，这种规则也是十分有效的，在该法查处的案件中，有很大一部分都是美国母公司在内部审计的时候，发现子公司的问题而主动报告发案的。最典型的就是在我国发案的朗讯案和德普案。由于《美国海外反腐败法》处罚严厉，公司宁可自我曝光子公司的行贿案件以换取较轻的处罚，也不愿意冒险隐瞒违法事实。通过威慑，利用跨国公司的内部系统来完成案件的侦查取证，这正是该法的成功之处。

当然，由于美国《海外反腐败法》要求控股在50%以下的证券发行人对企业建立内部会计控制系统仅具有建议的效力，实际上对控股较少的发行人处罚的情况很少发生。

2.主观方面

主观方面是指行贿者对商业贿赂行为的认识程度。美国《海外反腐败法》规定，构成犯罪的行贿者必须具有行贿的意图，并且行贿目的是使受贿人滥用手中的公共权力，为自己或第三人牟取利益——即行贿必须是故意行为，目的是牟取利益。该法还可以构成共同犯罪，命令、协助他人行贿者构成该罪的共犯。命令、协助的人在主观上也应是故意。

3.客观方面

客观方面包括行贿的方式、对象与结果。行贿的方式既包括直接给付金钱，也包括提议、许诺、批准给付金钱。除金钱外，任何有价值的事项都可以构成贿赂内容，而且不以行贿价值的多少来区分罪与非罪，小额行贿就可构成犯罪。

美国《海外反腐败法》规定的行贿对象包括外国官员、外国政党及其官员或外国公共职位候选人。在司法实践中，美国《海外反腐败法》所规定的所谓“官员”，并不按照其行政身份确定，而是看其是否实际行使公共权力。所有行使公共权力的人员都可以构成行贿对象，包括各种等级的公务人员，和受委托为政府进行工作的人员，比如受托为政府进行设计的私人设计师。特别要注意的是，这里的行贿对象包括受外国政府控制的商业机构中的工作人员。就是说，在公有制占优势的我国，国有独资公司、控股公司和各事业单位中的广大工作人员都有可能成为该法规定的行贿对象。

同时，美国《海外反腐败法》不要求行贿结果出现，只要有意图和目的，单纯的贿赂表示或许诺就构成犯罪。依照大陆法系的刑法理论来理解，该犯罪为举动犯，即不要求犯罪结果发生，只要有行动，就构成犯罪。

4.法律责任

违反美国《海外反腐败法》最严重的后果是刑事处罚，但同时也包含因此产生的民事责任和行政责任。

(1)刑事责任。对于犯罪的企业和其他商业实体，可处以最高200万美元的罚金;自然人则会被处以最高10万美元罚金和5年以下的监禁。而且，根据《选择性罚款法》(Alternative Fines Act)的规定，罚金的数额可能会高出更多，实际罚金可能会是行贿所图谋利益的两倍。

(2)民事责任。司法部长(Attorney General)或者美国证券交易委员会(SEC)可以对犯罪的企业或其他实体提起民事诉讼，要求最高1万美元的罚款。同时，在证券交易委员会提起的诉讼中，法院还可以判决追加罚款。追加罚款的最高限额为:违法所得总额;或者，在违法情况严重时，限额为:对自然人，5千到10万美元，对其他主体，5万到50万美元。

同时，受商业腐败行为损害的人也可以根据《不正敛财及不正犯罪组织法》(Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act)或者其他联邦和州的法律，对违法者提起民事诉讼。一般来说，因为违法者的非法行为而丧失了交易机会的竞争对手，经常提起此类民事诉讼，并提出巨额赔偿要求。

(3)行政处罚。违法者可能面临禁止参与与联邦的交易活动、剥夺出口权、禁止进行股票交易等处罚。

5.排除犯罪的情况和法定抗辩理由

作为一种例外，美国《海外反腐败法》明确规定了不构成犯罪的行为。美国《海外反腐败法》1988年修正案规定，为加速“日常政府活动”而支付“方便费用”的行为不属于商业贿赂行为。这里的日常政府活动包括取得许可、执照或其他官方证件、处理政府文件、如签证和工作通知单、提供警察保护、邮件接送、与履行合同有关的列表检查、电信服务、水电服务、装卸货物、保存易腐烂商品、越境运输等类似行为。

同时，美国《海外反腐败法》还规定了两种法定的积极抗辩理由，包括:(1)行为在外国是由成文法律规定为合法的。(2)行为的产生是为了宣传展示产品或者为了履行与外国政府之间的合同。

6.主管机关

对于违反美国《海外反腐败法》的人，进行调查和提起诉讼的公共机构分别为美国司法部和美国证券交易委员会。美国司法部主要负责刑事调查和起诉，证券交易委员会负责民事调查和起诉。此外，美国商务部对出口商有关美国《海外反腐败法》的法律问题有权进行解释。

(二)对会计账目的要求

会计账目要求所规制的对象是根据美国《证券交易法》注册的证券发行人。会计账目要求分为账目保管和会计控制两部分。

1.账目保管上的要求为:

(1)向美国证券交易委员会提供季度和年度报告。报告要提供令投资者掌握企业运营情况的详细、真实信息。

(2)企业应制作和保存账簿、记录和账户，这些账簿的记录和账户要合理详尽，能准确、清楚地反映企业的资产交易和储备情况。这里，账簿和记录是指形成企业季度和年度财务报告中所有能说明交易情况的材料，主要包括发票和订购单等。

2.会计控制

(1)企业应设计并保持一种有效的内部会计体系，以确保交易的实施符合企业内部要求;交易的记录必须足以使财务报表符合公认的会计准则或与适用于此报表的其他标准相一致，记录要能充分说明资产的情况;财产变动只有与企业管理部门的一般要求或特殊授权一致时才可入账并要经常进行内部审计。

(2)美国《海外反腐败法》1988年修正案进一步规定，只有故意违反会计规则的行为才构成犯罪。并且，对于美资持股50%及以下的子公司，美国母公司需要在其影响范围内“真诚地”努力建立这种会计体系。如果通过努力仍不能建立，则母公司不负法律责任。

三、《海外反腐败法》的执行

(一)美国官方的努力

美国《海外反腐败法》自1977年开始颁布实施，取得了显著的效果，尤其是在反腐败、净化商业环境的姿态上，美国政府凭借该法律取得了先机。

随着美国《海外反腐败法》执法力度的加强，美国企业在海外经商的态度更加严肃，但也势必影响企业发展海外市场的积极性。为此，美国政府部门专门针对美国《海外反腐败法》为企业提供了比较全面的合规咨询服务。

1988年，贸易法案规定，司法部长应为潜在出口商和无法获得相关信息的小型商业机构提供关于司法部执行《海外反腐败法》政策的指导。指导限于以下内容:美国司法部《海外反腐败法》意见程序(Department of Justice's Foreign Corrupt Practices Act Opinion Procedure)的要求、企业遵守美国《海外反腐败法》的责任以及违反美国《海外反腐败法》规定的责任。需要在外国市场发展的美国企业都必须熟悉美国《海外反腐败法》，总体来说，《海外反腐败法》禁止美国公司因商业原因向外国公职人员进行不法支付。美国司法部和证券交易委员会是主要的执行机构。商务部的总咨询办公室也会解答出口商相关美国《海外反腐败法》的基本问题。为此，美国司法部专门出版了针对上述企业的《海外反腐败法》的指导手册。手册中用比较简明的语言回顾了美国《海外反腐败法》出台的政治背景、解释了《海外反腐败法》的条款，总结了法律执行情况。

另外，美国商务部也为企业海外经商提供更全面的商事信息服务。美国商务部商事服务计划中，为美国公司在外国选择商业伙伴中的“勤勉义务(due diligence)”要求提供了咨询。举例来说，当美国企业自己或者通过商务部的“国际伙伴调查计划(International Partner Search Program)”已经找到了一个潜在的商业伙伴，美国企业往往要首先取得该潜在商务伙伴的基本背景资料，特别是在了解其是否有涉嫌违反美国《海外反腐败法》规定的行为。美国商务部的“国际公司资料计划”可以提供这些公司的背景。

美国商务部的另一个服务项目是“灵活市场调查计划”，可以提供美国海外市场与潜在合伙人的商誉、腐败犯罪记录等。企业可以自己提出调查内容并根据内容付费。企业也可以针对海外商务活动内容，直接向商事服务机构官员咨询。

同时，美国政府会提供反腐败服务计划，美国商务部和外交部为美国公司与外国的交易提供世界性的支持，向美国公司提供竞争上的建议，比如外国的竞争对手在行贿的情况下如何应对等。

(二)《海外反腐败法》执行的典型案例

近年来，特别是随着美国《海外反腐败法》在国际上被广为接受，美国《海外反腐败法》的执行情况也引起了国际社会更多的关注，本节举出近年发生的三起典型案例，从中可以看出海外商业贿赂的特点、危害性以及美国《海外反腐败法》的实施效果。

【案例23-1】

巨人公司(Titan Corporation)案

巨人公司(Titan Corporation)坐落于加州圣地亚哥，是一家经营军事通讯设备的公司。根据美国司法部的文件，从1998年前后开始，巨人公司(Titan Corporation)及其子公司开始建设非洲贝宁共和国无线电话网络。为了维护和巩固上述贸易关系，巨人公司(Titan Corporation)雇用了一名与当时贝宁在任总统有密切关系的人。美国证券交易委员会称从1999年到2001年，巨人公司(Titan Corporation)向该代理人支付了超过3500万美元，公司明知该代理人时任贝宁总统的顾问，代理人任职前后，公司都未采取任何有效尽到勤勉义务控制其代理人，并且也未能保证代理人履行职责，并实际向巨人公司(Titan Corporation)提供发票。指控称，巨人公司(Titan Corporation)的上述支出用来建设公司在贝宁的工程，取得贝宁政府的许可，增加巨人公司(Titan Corporation)在该工程的管理费用。美国证券交易委员会的指控还声称，从1999年到2003年，巨人公司(Titan Corporation)在会计账目和记录中对支出记载不实，导致代理人向巨人公司(Titan Corporation)提交伪造的发票。该公司也没有建立并保持有效内部控制体系来防止、检测其他违反美国《海外反腐败法》的行为。

巨人公司(Titan Corporation)因此被美国证券交易委员会提起民事诉讼，被处以1262万美元罚款和2859195.47美元的利息并被迫承诺不再违反《海外反腐败法》中反贿赂、账目记录和内部控制条款。巨人公司(Titan Corporation)还在美国司法部提起的刑事诉讼程序中遭受了1300万美元的刑事罚金。

【案例23-2】

ABB公司案

ABB公司的发起人为外国人，该公司被指控违反了美国《海外反腐败法》的反贿赂、账目记录和内部会计控制条款。美国证券交易委员会称，自1998年到2003年年初，在尼日利亚、安哥拉和哈萨克斯坦经营期间，ABB在美国和外国的子公司向上述各国的官员支付了非法金钱，总额超过110万美元。据指控称，这些款项主要用来为ABB公司的子公司取得商机。证券交易委员会还指控ABB未能如实记录上述支付的款项，也未能建立有效的内部控制机制以检查、防止不法款项支出。ABB公司对指控未表态，但同意支付590万美元的罚款及利息合计总额1005万美元。

【案例23-3】

西门子(Siemens)公司案

早在19世纪末，西门子就已经成为世界著名的跨国公司，当时有一半以上的西门子员工在德国境外工作。“二战”当中，西门子的绝大多数机械设备被战争摧毁，有形资产及知识产权被没收充公，当时的西门子，在发达国家的市场前景变得非常暗淡，于是，西门子开始专注于发展中国家市场。到20世纪50年代，西门子承建了许多南美、中东以及非洲的重要基础设施建设工程。在20世纪末以前，由于当时的德国法律不但不禁止海外行贿行为，而且还对行贿支出给予税收减免，所以，西门子对发展中国家的贿赂行为，基本上不受法律约束。然而，尽管从1999年2月15日起，德国开始执行OECD《关于禁止在国际商务交易中行贿外国公职人员的公约》，当西门子于2001年3月12日在纽约证交所挂牌上市后，还要受到美国《海外反腐败法》的约束，但这些都没有改变西门子历史性、习惯性的商业贿赂行为。仅从2001年3月到2006年12月间，西门子就有大约13.6亿美元非法支出，其中有3.41亿美元直接支付给了商务顾问，8.05亿美元通过各种手段，支付给了包括尼日利亚、伊拉克、委内瑞拉、意大利、希腊、列支敦士登、以色列、匈牙利、阿塞拜疆等国政府官员。纽约时报引用美国证监会官员的话说，西门子的贿赂主要集中在俄国、阿根廷、以色列以及委内瑞拉等发展中国家。2008年12月，西门子公司以甘愿支付13.45亿美元的罚款与美国执法部门达成和解，加上2007年德国慕尼黑地方法院所判处的2.01亿欧元罚款，西门子因海外商业贿赂支付了超过16亿美元的罚款。

从以上案件也可以看出，美国《海外反腐败法》的处罚是相当严厉的。企业一旦卷入海外商业贿赂丑闻，面临的不仅仅是法律上的责任，由此造成的商誉下降甚至会对企业形成致命的打击。所以，一般美国企业都会注意自我约束，遵循法律的规定，一旦发现存在违规现象，母公司也会主动自我曝光，以避免发生更严重的后果。发生在我国的朗讯、德普两案件，都属于这种情况。正是由于法律实施有力，美国《海外反腐败法》在法律和经济领域都产生了巨大的影响。在美国，该法律的实施，重建了公众对市场的信心，并有力地维护了美国企业跨国经营的商业道德。

同时我们也应该注意到，在美国司法部查处的违反美国《海外反腐败法》的案件中，绝大多数是发生在发展中国家的，发展中国家受商业贿赂的危害是最大的。一方面，发展中国家的经济体制、商业道德环境正处于建设过程当中，治理商业贿赂的法律体系不健全，制度缺陷给商业贿赂的存在提供了空间，恪守法律和商业道德的企业往往遭受商业贿赂的打击和排斥，诸如美国《海外反腐败法》这样的法律实施对于阻吓跨国公司在发展中国家的商业贿赂行为具有重要价值。

思考题:

1.结合具体实例谈谈《联合国反腐败公约》的国际合作机制和资产追回机制对反腐败的积极意义。

2.美国《海外反腐败法》关于海外商业贿赂的主体、主观方面、客观方面和法律责任的规定有何特色?

【注释】

[1]Daniel Patrick Ashe，The Lengthening Anti-bribery Lasso of the United States:The Recent Extraterritorial Application of the U.S Foreign Corrupt Practices Act．Fordham Law Review，May，2005，p.73．

[2]美国司法部官方网站:http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa/history/1977/houseprt.html．

[3]美国司法部官方网站:http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa/history/1977/senaterpt.html．

[4]其余37个国家分别是:阿根廷、澳大利亚、奥地利、比利时、巴西、保加利亚、加拿大、智利、捷克、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、希腊、匈牙利、冰岛、爱尔兰、意大利、日本、韩国、卢森堡、墨西哥、荷兰、新西兰、挪威、波兰、葡萄牙、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、土耳其、英国、美国、南非。

[5]联合国官方网站:http://www.un.org/apps/news/story.asp?NewsID=30739＆Cr=corruption＆Cr1=。