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中外侵犯商业秘密犯罪的立法概况

时间:2022-10-29 理论教育 版权反馈
【摘要】:而就商业秘密的刑事保护而言,德国被认为是世界上最完备的国家,其不仅对侵犯商业秘密犯罪的各种主体、各种情形作了规定,而且对侵犯商业秘密犯罪的未遂、预备等形态作了规定。侵犯的客体是商业秘密权。犯罪时间限于在雇佣关系存续期间,否则不构成该款规定的犯罪。

第一节 中外侵犯商业秘密犯罪的立法概况

我国和其他主要国家和地区的侵犯商业秘密犯罪在罪名、犯罪构成要件和立法特点等方面均有所差异,相比较而言,我国关于侵犯商业秘密罪的立法是比较完善的,主要体现在立法内容和立法技巧等方面。

一、各国和地区侵犯商业秘密犯罪的立法概况[4]

迄今为止,美国是世界上对商业秘密保护理论研究最为深入、立法规定最为完备的国家,其对商业秘密的法律保护,既体现在众多的商业秘密判例中,同时也形成了一系列示范性规定。而就商业秘密的刑事保护而言,德国被认为是世界上最完备的国家,其不仅对侵犯商业秘密犯罪的各种主体、各种情形作了规定,而且对侵犯商业秘密犯罪的未遂、预备等形态作了规定。

(一)德国

德国有关商业秘密的刑事立法,主要体现在《反不正当竞争法》和刑法中。《反不正当竞争法》(下文简称《竞争法》)第17条规定了侵犯商业秘密的三种基本情形,即非法披露因雇佣关系获知的商业秘密罪、非法获取或保存商业秘密罪、非法披露或利用以不正当手段获取的商业秘密罪;第18条规定了擅自利用或披露商业秘密样品资料罪;第19条规定了实施前两条行为的损害赔偿责任;第20条规定了引诱他人侵犯商业秘密罪等罪名。《刑法》则在第十五章“侵害人身和隐私的犯罪”第201条至第206条中规定了侵害言论秘密罪、侵害通信秘密罪、非法探知数据罪、非法泄露因职务或业务获知的秘密罪、非法利用因职务或业务获知的秘密罪、侵害邮政或电信秘密罪等罪名,其中的秘密均可包括商业秘密,但最主要的罪名还是第203条规定的非法泄露因职务或业务获知的秘密罪和第204条规定的非法利用因职务或业务获知的秘密罪。

1.非法披露因雇佣关系获知的商业秘密罪。《竞争法》第17条第1款规定,企业的职员、工人或学徒,在雇佣关系存续期间,为竞争目的、图个人私利、为第三人谋利,或者为损害企业所有人的利益,擅自披露其因雇佣关系而获知的商业上或经营上的秘密的,处3年以下自由刑或者罚金。这里的企业包括从事市场交易的所有企业形态。职员、工人和学徒应作扩大解释,泛指企业内的任何职工,无论其工作性质、职位高低、聘期长短或报酬多少,既包括普通职工,也包括股份公司的董事会成员、监事会成员以及有限责任公司的经理,因为他们都是根据与公司订立的雇佣合同或聘用合同从事劳动的;但不包括无限公司、两合公司或股份公司的股东,也不包括企业的业主,因为他们不属于企业职工。主观方面必须具有擅自披露企业商业秘密的故意,并且具有与企业竞争、为第三人谋利、损害企业利益以及追求其他个人利益的动机或目的。侵犯的客体是商业秘密权。客观方面表现为将因雇佣关系而获知的商业秘密擅自向第三人披露,披露的方式不限,只要能使第三人知悉商业秘密的内容即可,第三人可以是商业秘密所有人以外的任何人,甚至包括同一企业中的代理人或者同事。犯罪时间限于在雇佣关系存续期间,否则不构成该款规定的犯罪。是否存在雇佣关系应从法律角度判断,一般应以雇佣合同的存续为准。所披露的商业秘密必须是因雇佣关系获知的,如果不存在雇佣关系,或者虽存在雇佣关系但其商业秘密的获知并非由于雇佣关系,而是采用其他手段,比如擅自复制、盗窃等手段获知的,也不适用本款。

2.非法获取或保存商业秘密罪。《竞争法》第17条第2款规定,为竞争目的、图个人私利、为第三人谋利或者为损害企业所有人的利益,通过使用技术手段、制作商业秘密载体的副本或者盗取载有商业秘密的物品等方式,擅自获取或保存他人商业秘密的,处3年以下自由刑或罚金。该款是1986年《竞争法》修订时新增的。主体是一般主体,包括企业内部职工和企业以外的人。客观方面表现为擅自以录音、录像、摄影、窃听等技术手段,或以复印、复制等方式制作商业秘密载体的副本,或者直接连同商业秘密的载体一并窃走等手段,获取或保存他人商业秘密。所谓“保存”,是指行为人已经知道商业秘密的内容,但仍通过制作副本等方式保留或进一步了解商业秘密的内容。所谓“擅自”,是指违反商业秘密所有人明示或可推知的意思,采取上述不正当手段获取或保存商业秘密;以诈骗、计谋等不正当方式,骗取商业秘密所有人的许可或同意而获取商业秘密的,也构成擅自获取行为。

3.非法披露或利用以不正当手段获取的商业秘密罪。《竞争法》第17条第2款规定,为竞争目的、图个人私利、为第三人谋利或者为损害企业所有人的利益,擅自披露或利用以不正当手段获取的商业秘密的,处3年以下自由刑或罚金。主体是一般主体,包括企业内部职工和企业以外的人。客观方面表现为非法披露或利用以不正当手段获取的商业秘密。所谓“不正当手段”,既包括从擅自披露因雇佣关系而获知商业秘密者处获取和自己采用录音录像等技术手段、以复印复制等方式制作副本或连同载体一并盗窃等方式获取或保存,也包括从其他非法获取或保存商业秘密者处获取。总之,凡是一切不正当地将他人商业秘密据为己有的手段,都是不正当手段。“披露”是指将商业秘密告知他人,“利用”包括自己使用、出售或免费赠送给他人等,其含义与我国侵犯商业秘密罪中的“使用”的含义有所不同。

上述三种情形,根据《竞争法》第17条第3款、第4款的规定,行为未遂的也应定罪处罚;情节特别严重的,则处5年以下自由刑或罚金。所谓“情节特别严重”,包括行为人在披露时明知该秘密将在国外利用,或者自己准备在国外利用等情形。根据“反法”第22条的规定,上述侵犯商业秘密的行为,告诉的才处理,但出于维护特殊公共利益的需要者除外。

4.擅自利用或披露因商业交易关系获取的商业秘密样品资料罪。“反法”第18条规定,为竞争目的或图个人私利,擅自利用或披露因商业交易关系而取得的图纸、模型、模版、剪裁样式、配方、截面图等技术样品或技术资料的,处2年以下自由刑或罚金。此条为1909年《竞争法》修订时新增。主体为一般主体,但一般为样品或资料所有人以外的人,不包括所有人企业内部职工;主观方面具有擅自利用或披露的故意,并且具有竞争或图个人利益等动机或目的;客体为商业秘密权;客观方面表现为将自己因商业交易关系受托而取得的样品或技术资料自己利用或向他人披露。所谓“样品”是指制造新产品所使用的样品,比如女子套装的式样、计算机工作台的设计图等;“技术资料”是指对某一技术过程所作的口头或书面说明;“受托”指因商业交易关系而占有他人交付的技术样品或资料。

5.引诱他人侵犯商业秘密罪等罪。《竞争法》第20条规定:“为竞争目的或图个人私利,企图引诱他人实施第17条或第18条规定的犯罪行为,或者对他人自愿实施的意思表示予以接受者,处2年以下自由刑或者罚金。为竞争目的或图个人私利,表示自愿实施第17条或第18条规定的犯罪行为,或者对他人的实施要求表示接受者,处以同样刑罚。”可见,该条共规定了四种行为:一是企图引诱他人侵犯商业秘密;二是对他人愿意侵犯商业秘密的意思表示加以赞同;三是主动向他人表示自己愿意侵犯商业秘密;四是应他人要求向他人表示自己愿意侵犯商业秘密。可见,该条所欲处罚的,实际上只是一些勾结同伙的犯罪预备行为,比如教唆和接受教唆,引诱和接受引诱,要求他人表示和向他人表示愿意实施侵犯商业秘密犯罪等。

综上可见,德国《竞争法》对侵犯商业秘密犯罪的规定是极为繁琐而严厉的,比如第17条,既然不同犯罪主体、不同犯罪动机、不同行为方式的法定刑幅度完全一样,区分不同犯罪主体、不同犯罪动机实无必要,反而徒增理论上的繁琐与实践中的麻烦;又如第20条,无非是想处罚一些勾结同伙的犯罪预备行为,却规定了四种行为,实无必要,且处罚预备行为也过于严厉,理论上有矫枉过正之嫌,实践中也难有实益。[5]刑法中的规定同样极为繁琐,可参见德国刑法典第十五章第201条至第206条的规定。

(二)美国

在美国,保护商业秘密的著名法律有1939年《侵权法重述》、1985年《统一商业秘密法》、1995年《反不正当竞争法重述》以及1996年《反经济间谍法》等,其中,《反经济间谍法》是专门适用于商业秘密刑事保护的法律。在此之前,商业秘密的刑事保护主要委之于各州刑法和判例法。《反经济间谍法》出台后,虽然各州仍可适用本州法律处理商业秘密刑事案件,但大多数案件均可适用反经济间谍法的规定。该法主要规定了经济间谍罪和侵犯商业秘密罪两个罪名。其第1831条规定:“1.任何人意图或明知其行为将有益于外国政府、外国机构或外国代理人,仍故意实施下列行为的,处50万美元以下罚金或15年以下监禁,或两者并处:

(1)盗窃商业秘密,或者未经许可侵占、取得、带出、藏匿商业秘密,或者以伪造、阴谋、欺骗手段,获取商业秘密的;

(2)未经许可抄写、临摹、复制、草绘、绘制、拍摄、下载、上传、改变、破坏、影印、传送、递送、托送、邮寄,或以通信或口头方式传递商业秘密的;

(3)知道商业秘密是未经许可盗窃、侵占、获取或传递的结果,仍然接受、购买或占有该商业秘密的;

(4)上述(1)、(3)项行为的预备行为;

(5)上述(1)、(3)项行为的共谋行为,或为达到共谋之目的而实施的任何行为。

2.任何组织实施上述行为的,处1000万美元以下罚金。”

该法第1832条规定,任何人意图或明知其行为将有损于其产品是为州际或国际贸易生产的或产品处于州际或国际贸易中的商业秘密的所有人,仍为所有人以外的人的经济利益,以传递有关该产品或包含于该产品中的商业秘密为目的,故意实施与第1831条规定的行为相同的行为的,处罚金或10年以下监禁;任何组织犯前款罪的,处500万美元以下罚金。

以上两个罪名,除了犯罪目的有区别,一个是为了外国的利益,一个是为了犯罪人自己或第三人的利益之外,犯罪行为方式完全相同,但惩罚力度却不一样,表明了美国政府保护本国商业秘密,打击外来经济间谍行为的决心。该法分别从两个角度规定侵犯商业秘密的行为:一个是行为的方式,如盗窃、侵占、欺骗等,另一个是行为的表现形式,如抄写、复制、传送或传递等;不仅制裁直接获取商业秘密者,也制裁“被动”接受披露者;不仅惩罚实行行为,而且惩罚预备行为和共谋行为;不仅处罚自然人犯罪,也处罚组织犯罪;且量刑最高可达15年监禁和1000万美元罚金,可见是非常严厉的。

此外,美国联邦及各州还可适用以下罪名打击侵犯商业秘密的行为:一是《国家被盗财产法》中的非法运送被盗财产罪,对在州际或国际贸易中非法运送价值超过5000美元的商业秘密等财产的行为,可以判处10年以下监禁或1万美元以下罚金,或者两者并处;二是《联邦窃听法》中的非法窃听罪,对故意窃听、企图窃听或促使他人窃听或企图窃听权利人商业秘密内容的行为,可以判处5年以下监禁或1万美元以下罚金,或者两者并处;[6]三是对盗窃或侵占等侵犯商业秘密有形载体所有权的行为,可以适用传统财产犯罪如盗窃罪、侵占罪、诈骗罪等罪名;四是各州刑法中的有关规定,如非法侵占、盗用商业秘密罪等。

(三)日本

日本有关商业秘密的刑事立法,主要体现在《反不正当竞争法》(以下简称“反法”)和刑法中。日本1993年修订的“反法”第2条第1款规定了四种侵犯商业秘密的情形:(1)以盗窃、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密,以及使用、披露以不正当手段获取的商业秘密;(2)出于不正当竞争、谋求其他不正当利益或者损害权利人利益的目的或动机,披露或使用合法知悉的商业秘密;(3)知道或因重大过失而不知道有关商业秘密已经存在不正当获取或披露行为,仍然获取、使用或披露该商业秘密;(4)取得商业秘密之后,知道或因重大过失而不知道该商业秘密存在不正当获取或披露行为,而使用或披露该商业秘密。实施上述四类情形的行为之一,即可处3年以下惩役或300万日元以下罚金。其中,第一种情形相当于我国《刑法》第219条第1款第1、2项规定的行为,即以不正当手段获取权利人商业秘密的行为,以及获取之后继续实施的披露或使用行为;第二种情形相当于我国《刑法》第219条第1款第3项规定的行为,即合法知悉权利人的商业秘密的人实施的披露或使用行为,只是多了关于犯罪动机或目的的规定;第三种情形相当于我国刑法第219条第2款规定的“以侵犯商业秘密论”的行为,其所谓不正当获取和披露,既包括第一种情形中的不正当获取和披露,也包括第二种情形中的披露,从逻辑上看,甚至包括第三种情形中的披露,即第三人获取权利人的商业秘密本来就是间接的,是从第二人手中获取而不是直接从权利人手中获取,而其他人再从第三人手中获取该商业秘密;第四种情形相当于我国理论上善意第三人转为恶意第三人的情形,即第三人获取商业秘密时是善意的,既无侵权故意也无重大过失,但在获取之后,因接到权利人关于侵权的通知或媒体广泛报道等原因,主观上转为故意或因重大过失而不知。所谓“重大过失”,是指违反注意义务程度严重的过失,即具有最低注意能力的一般人均可预见而行为人由于疏忽大意等原因没有预见,没有注意到自己的行为会侵犯他人的商业秘密权。这种注意义务只要求注意到自己的行为可能侵犯他人商业秘密权即可,不要求注意到受侵害的权利人是谁,也不要求知道之前的侵权者是谁。其与我国以及德国、美国等国家商业秘密刑事立法的重大区别在于,在主观罪过方面规定了故意和重大过失,而我国以及德国、美国等国家均只处罚故意行为,不处罚过失行为。

日本现行刑法中没有直接针对侵犯商业秘密行为的条款,且理论上一般认为作为无形财产的商业秘密不是有形的财物,不能适用传统财产犯罪的罪名,故司法实践中对仅侵犯商业秘密而不侵犯商业秘密有形载体的行为,不能以财产犯罪论处,仅对受所有人委托处理事务者实施的披露商业秘密行为可以背信罪论处,因为这种行为侵犯了所有人的全体财产;但如果还同时侵犯了有形载体的所有权,则可适用财产犯罪的罪名,如盗窃罪、诈骗罪、恐吓罪、强盗罪等。[7]此外,日本现行刑法中的泄露秘密罪与贿赂犯罪等罪名,在一定范围内也可用来间接保护商业秘密;日本1974年的改正刑法草案也增设了泄露企业秘密罪,其第318条规定:“企业的职员或从业人员,无正当理由向第三人泄露企业的生产方法或其他技术秘密的,处3年以下惩役或50万日元以下罚金;曾经处于这种地位的人,违反应当保守企业的生产方法或其他技术秘密的法律义务,向第三人泄露该秘密的,亦同。”

(四)其他国家和地区

英国虽然是商业秘密刑事保护的发源地,但由于其判例法传统以及不重视成文立法等原因,尚未有成文的刑事条款针对侵犯商业秘密的行为;又由于认为无形的商业秘密本身不是财物,甚至不认为是一种财产,而认为保护商业秘密必须以行为人与商业秘密持有人之间存在信任关系为前提,因而对侵犯商业秘密的行为不能适用财产犯罪的罪名,故对仅侵犯商业秘密本身的行为,无法追究刑事责任,只有对侵犯商业秘密同时侵犯有形载体的行为,才能适用财产犯罪的罪名,故英国在商业秘密的刑事保护方面比较保守。[8]对此,我国有学者认为:“英国刑法几乎仅仅关注存储资料的物质,即诸如文件档案、计算机、磁盘、微芯片等有形财产,而不注重这些物质上储存的无形财产,即资料(信息)本身。因此,在英国对于以盗窃、诈骗手段获取他人商业秘密的物质载体的行为,可以按照侵犯财产罪论处,处以拘役、罚金或5年以下监禁。但是,利用复制、记忆、拍照等方法获取他人的商业秘密的行为尚不能构成犯罪。”[9]

我国台湾地区的商业秘密保护立法则较为完善,已形成了以1996年“营业秘密法”为主保护民事权益,以1991年“公平交易法”和“刑法”中的有关规定追究侵权者刑事责任的格局。根据“公平交易法”第36条的规定,对以胁迫、利诱或其他不正当方法,获取他人事业之产销机密、交易相对人数据或其他有关技术秘密之行为,经中央主管机关“命其停止、改正其行为或采取必要更正措施,而逾期未停止、改正其行为或未采取必要更正措施,或停止后再为相同或类似违反行为者”,可处2年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币5000万元以下罚金。第38条规定对法人犯罪的,实行双罚制。台湾地区“刑法”第28章“妨害秘密罪”第315条规定了妨害文书秘密罪、窥视窃听窃录罪、便利窥视窃听窃录罪,第316条规定了泄露业务秘密罪,第317条规定了泄露工商秘密罪,第318条规定了公务员泄露工商秘密罪、泄露电脑秘密罪,并规定利用电脑或相关设备犯第316条至318条之罪者,加重其刑至1/2。其中,第317条规定:“依法令或契约有守因业务知悉或持有工商秘密之义务,而无故泄露之者,处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金。”第318条规定:“公务员或曾任公务员之人,无故泄露因职务知悉或持有他人之工商秘密者,处2年以下有期徒刑、拘役或2000元以下罚金。”“无故泄露因利用电脑或其他相关设备知悉或持有他人之秘密者,处2年以下有期徒刑、拘役或5000元以下罚金。”此外,台湾学者认为,尚可依窃盗罪、侵占罪等罪名追究侵犯营业秘密同时侵犯有形载体者的刑事责任,依背信罪追究侵犯营业秘密者的刑事责任,[10]这与德、日及英国学者的看法是一致的。

《俄罗斯联邦刑法典》第183条侵犯商业秘密罪规定:1.以泄露或不法使用为目的,以盗窃文件、收买、威胁或其他不法手段,收集商业或银行的秘密信息的,处最低劳动报酬100倍至200倍或行为人1个月至2个月工资或其他收入的罚金,或处2年以下剥夺自由刑。2.为图私利或其他个人利益,未经所有人同意而不法泄露或使用商业或银行的秘密信息,给权利人造成巨大损失的,处最低劳动报酬200倍至500倍或行为人2个月至5个月工资或其他收入的罚金,或处3年以下剥夺自由刑,可以并处最低劳动报酬50倍以下或行为人1个月以下工资或其他收入的罚金。

《挪威一般公民刑法典》第二十八章“恣意破坏罪”第294条规定:有下列情形之一的,处罚金或6个月以下监禁:1.非法引起或者强化他人的错误认识,诱骗他人为一定行为,致其遭受经济损失的;或者帮助实施的。2.未经授权,雇员在雇佣期间或者雇佣关系解除后2年内,利用所在企业的商业或经营秘密的;企业参与人在参与期间或退出参与后2年内,将企业的商业或经营秘密泄露给他人使用的;以及采取误导、教唆的手段帮助实施的。3.未经授权,利用其在担任企业技术或商业顾问时或在有关活动中知悉的商业或贸易秘密的,或者泄露该秘密给他人使用的;以及采取误导、教唆的手段帮助实施的。前述行为被害人请求才能提起公诉,为了公共利益提起公诉的除外。

《西班牙刑法典》第三节“与市场和消费者相关的犯罪”第278条规定:1.利用各种数据媒体、文字或者电子文件、信息载体或者使用第197条第1项规定的其他方式获取企业秘密的,处2年以上4年以下徒刑,并处12个月至24个月罚金。2.向第三人传播、展示或者转让所获取的秘密的,处3年以上5年以下徒刑,并处12个月至24个月罚金。3.占有和破坏信息资料,同时触犯本条规定的,数罪并罚。第279条规定:1.依法或者依照合同规定,有保守秘密义务却传播、展示或者转让企业秘密的,处2年以上4年以下徒刑,并处12个月至24个月罚金。2.为自己使用而触犯本条的,在法定刑幅度内,减轻其刑至1/2。

《芬兰刑法典》第4条规定:1.有下列不正当获取他人商业秘密情形之一的,以商业间谍罪论处,处罚金或2年以下监禁,法律另有更严厉的处罚规定者除外:(1)擅自进入未经授权不得进入的区域,或擅自进入未经授权不得访问的信息系统,获取他人商业秘密的;(2)以占有或复制载有商业秘密的文件或其他记录,或其他类似方式获取他人商业秘密的;(3)意图不正当地泄露或使用,采用特殊的技术设备获取他人秘密的。2.前款行为处罚未遂。第5条规定:1.以为本人或他人牟取经济利益或者以损害他人为目的,非法泄露或利用在下列情形中知悉的商业秘密的,以侵犯商业秘密罪论处,处罚金或2年以下监禁,法律另有更严厉的处罚规定者除外:(1)在为他人工作时;(2)在作为执行委员会的成员、董事会的成员、执行董事、公司或基金会的审计员或破产财产管理人,或行使类似职责时;(3)代表他人履行职责,或行使商业信托关系的其他职责时;(4)在有关公司的重组程序中。2.本条不适用于第1款第1项中涉及的人在其服务期结束之日起2年以后实施的行为。3.本条规定的行为处罚未遂。第6条规定:凡不正当地在商业活动中使用通过本法规定的可罚性行为所获取的或被泄露的商业秘密,或为本人或他人牟取经济利益而泄露该秘密的,以滥用商业秘密罪论处,处罚金或2年以下监禁。第11条规定:在本章中,商业秘密是指商业或职业秘密以及商人作为秘密保守的其他商业信息,这些信息的披露将导致对他或者对将该信息委托给他的其他商人造成经济损失。

《奥地利联邦共和国刑法典》第122条侵害商业或企业秘密罪规定:1.公开或使用在履行法律规定或行政机关委托的监督、审核或征收工作中被告知或知悉的商业或企业秘密(本条第3款)的,处6个月以下自由刑或360单位日额金以下罚金。2.为使自己或他人获取财产利益,或使他人遭受不利而实施该行为的,处1年以下自由刑或360单位日额金以下罚金。3.本条第1款所述商业或企业秘密,是指行为人根据法律负有保密义务,公开或使用此等秘密将侵害受监督、审核或征收的当事人的利益的秘密。4.根据内容和形式,公开或使用此等秘密有利于公众或合法的私人利益的,行为人不受处罚。5.非经保密利益受到侵害之人的请求,不得对行为人进行追诉。第123条刺探、使用、提供、公开商业或企业秘密罪规定:1.故意刺探、使用商业或企业秘密,或将此等秘密提供给他人使用,或披露给公众的,处2年以下自由刑或360单位日额金以下罚金,或者两者并处。2.非经被害人请求不得对行为人进行追诉。第124条为有利于外国而刺探商业或企业秘密罪规定:1.为了在外国利用、使用或作其他利用,故意刺探商业或企业秘密的,处3年以下自由刑,可附加科处360单位日额金以下罚金。2.对商业或企业秘密负有保密义务的人,出卖商业或企业秘密,使之在外国被利用、使用或作其他利用的,处与前款相同之刑罚。

我国澳门特别行政区《刑法典》第189条泄露职务秘密罪规定:未经同意,泄露因自己之身份、工作、受雇、职业或技艺而知悉之他人秘密者,处1年以下有期徒刑或240日以下罚金。第190条不正当利用职务秘密罪规定:未经同意,利用因自己之身份、工作、受雇、职业或技艺而知悉之他人之商业、工业、职业或艺术等活动的秘密,而给他人或本地区造成损失者,处1年以下有期徒刑或240日以下罚金。

二、我国侵犯商业秘密罪的立法概况

我国商业秘密保护的刑事立法起步较晚,1979年刑法中没有关于侵犯商业秘密犯罪的规定,对于秘密信息的保护仅规定了泄露国家机密罪和间谍罪两个罪名。[11]而随着改革开放的大步前行,随着经济建设的高速发展,侵犯商业秘密案件也不断增多,给权利人造成的损失也越来越大,侵犯商业秘密行为的社会危害性也日益引起人们的关注,要求对侵犯商业秘密行为予以刑事制裁的呼声也日益高涨。为此,在司法实践中开始尝试以国家秘密的形式来保护一部分商业秘密,如1988年9月5日颁布、1989年5月1日实施的《中华人民共和国保守国家秘密法》,1989年10月6日国家科委、国家保密局颁布实施的《国家秘密技术出口审查暂行规定》,都将科学技术中的重要秘密作为国家秘密予以保护,1988年9月5日颁布实施的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》增设了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪。随后,一些司法解释或司法性文件纷纷明确规定盗窃技术成果的,应以盗窃罪论处。如1992年12月11日颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第(4)项规定:“盗窃的公私财物,既指有形财物,也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。”1994年6月17日颁布实施的《最高人民检察院、国家科学技术委员会关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第5条规定:“对非法窃取技术秘密,情节严重的,以盗窃罪追究刑事责任。上述技术秘密,是指不为公众所知悉,具有实用性,能为拥有者带来经济利益或竞争优势,并为拥有者采取保密措施的技术信息、计算机软件和其他非专利技术成果。”1994年9月29日颁布实施的《最高人民法院关于进一步加强知识产权司法保护的通知》第3条规定:“对盗窃重要技术成果的,应当以盗窃罪依法追究刑事责任。”上述司法解释或司法性文件出台后,尽管实践中对盗窃技术秘密的行为可以按盗窃罪追究刑事责任,但理论上的争议从未结束。反对者认为:第一,技术秘密不是财物,不能成为盗窃罪的对象。因为所有权是一种物权,物权与其他财产权如债权、知识产权的区别之一是权利标的不同,物权的标的只能是物,不能是智力成果或行为,而技术秘密等智力成果不是物。第二,技术秘密不可能被盗窃,因为技术秘密被“盗”后,其所有者仍可行使占有、使用、收益或处分等权能。赞同者则认为,技术秘密同有形财物一样,都是一种财产,都具有经济价值,能够作为商品用于交换,都应成为盗窃罪的对象。而对一盗卖工厂技术图纸的案件,其定性则有贪污罪、盗窃罪、受贿罪、泄露国家秘密罪、诈骗罪、不应定罪等多种意见。[12]这说明许多人并不赞同对盗窃技术秘密的行为以盗窃罪论处。

由于以盗窃罪,泄露国家秘密罪,为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪,贪污罪,受贿罪等罪名对侵犯商业秘密行为追究刑事责任毕竟只是一种权宜之计,且理论与实践中争议较大,远远满足不了同日益猖獗的侵犯商业秘密犯罪作斗争的需要,为此,1997年刑法修订时适时地增设了侵犯商业秘密罪,其第219条规定:“1.有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。2.明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。3.本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。4.本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”另在第220条规定:“单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本条的规定处罚。”从此,我国有了专门针对侵犯商业秘密犯罪的刑事条款。而且,刑法中的其他条款仍可用来保护商业秘密。比如,对盗窃、侵占商业秘密载体的行为,对载体本身价值较大的,可以按盗窃罪、侵占罪追究刑事责任;对盗卖公司技术图纸,所得数额较大的,可以按职务侵占罪或贪污罪追究刑事责任;对非法使用窃听、窃照专用器材窃取他人商业秘密,造成严重后果但尚未给权利人造成重大损失的,可以按非法使用窃听、窃照专用器材罪追究刑事责任;对所侵犯的商业秘密同时也构成国家秘密的,在符合侵犯国家秘密犯罪的犯罪构成时,可以按故意或过失泄露国家秘密罪,为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪,非法获取国家秘密罪等罪名追究刑事责任;对接受间谍组织及其代理人的任务而侵犯商业秘密的,可以按间谍罪追究刑事责任;等等。

综上可见,迄今为止,我国商业秘密保护的刑事立法已较完备。

三、各国和地区侵犯商业秘密犯罪刑事立法比较

综观以上各国和地区商业秘密保护的刑事立法,可以看出,各国和地区商业秘密保护的刑事立法主要有如下特点:

一是根据行为的不同表现形式设置不同的罪名。如德国设立了非法披露因雇佣关系获知的商业秘密罪、非法获取或保存商业秘密罪、非法披露或利用以不正当手段获取的商业秘密罪、擅自利用或披露因商业交易关系获取的商业秘密样品资料罪;美国设立了经济间谍罪和侵犯商业秘密罪;芬兰设立了商业间谍罪、侵犯商业秘密罪、滥用商业秘密罪,等等。且基本上都处罚以下三种行为,即非法获取、非法使用和非法披露行为,不管这些行为的具体表现形式如何。

二是根据为国内人利益及为国外人利益设置不同罪名和刑罚,或设置不同刑罚。如美国设立了经济间谍罪与侵犯商业秘密罪;德国规定对为国外利益侵犯商业秘密者加重刑罚;奥地利设立了“为有利于外国而刺探商业或企业秘密罪”,等等。体现了这些国家保护本国商业秘密,打击为国外利益而侵犯商业秘密行为的决心。

三是根据行为主体的不同身份设置不同罪名或者仅设置身份犯。如德国规定了非法披露因雇佣关系获知的商业秘密罪,我国台湾和澳门地区以及挪威等国家均只处罚雇员或其他合法知悉商业秘密者的不正当利用或披露行为。说明这些国家和地区更注重惩罚合法知悉他人商业秘密者违背信任而实施的行为,似乎认为侵犯商业秘密主要是违背了权利人的信任。

四是与刑事立法仅定性不定量的立法传统一致,除俄罗斯外,大多数国家和地区仅规定了侵犯商业秘密的行为方式,而没有规定诸如“给权利人造成重大损失”之类的对行为或行为结果的量的要求,这与我国刑事立法既定性又定量的通常做法不同。

五是有些国家明确规定处罚侵犯商业秘密犯罪的未遂和预备行为,如德国、美国、芬兰等国家。

相对于其他国家而言,我国刑法第219条侵犯商业秘密罪的规定是比较完善的,其立法技术也比较可取。

第一,规定以不正当手段获取商业秘密的行为本身即可构成犯罪,这是一个很大的进步,反映了立法者对商业秘密保护理论的理解较为精深,表明立法者认识到商业秘密的财产性质,认识到仅非法获取他人商业秘密就可能给他人造成重大损失,故需从根本上禁止。因为重大损失“不仅包括物质损失,还应当包括领先地位的丧失、保密成果的扩散等无形损失”,[13]而且“实践中商业秘密总是依附于一定的载体,如果这种载体是唯一的,行为人采用不正当方法取得后,即使不披露、不使用,而是销毁,也会使权利人遭受重大损失,同样构成侵犯商业秘密罪”。[14]认为仅非法获取他人商业秘密,尚未使用或披露就不会给权利人造成重大损失的观点,无疑过于简单而不切实际。

第二,除规定禁止非法获取、非法披露、非法使用他人商业秘密之外,我国刑法还将非法“允许他人使用”规定为犯罪,这表明立法者认识到“允许他人使用”与“使用”或“披露”等行为在主观内容、客观表现以及行为的社会危害性等方面的差异,表明立法者试图区分不同行为方式的努力,这比其他国家笼统地将“允许他人使用”包含于“利用”或“披露”之中更为可取,更符合我国刑法理论所倡导的主客观相统一原则。

第三,既巧妙地规定了合法知悉商业秘密者擅自披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密的行为可构成犯罪,又避免了将本罪设置成身份犯的麻烦,因为其不像德国反不正当竞争法第17条第1款那样将犯罪主体限于“企业的职员、工人或学徒”,也未像我国台湾和澳门地区以及挪威等国家那样仅设置身份犯而将本罪主体限于“依法令或契约有守因业务知悉或持有工商秘密之义务”的人或“公务员、雇员”;并且对具有特定身份者也仅强调“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求”而未强调“违反法定或约定义务”之类。因为从商业秘密权的财产权及绝对权性质出发,任何人都负有不得侵犯他人商业秘密权的义务,这种义务根本无需权利人与其他人一一签订合约,更不是只有合法知悉者才负有不得侵犯的义务,故将侵犯商业秘密犯罪规定为特殊主体犯罪是不科学的,仅处罚合法知悉者的披露、使用行为而不处罚其他人的侵犯行为就更值得商榷。至于认为刑法第219条第1款第3项处罚的是违约行为的观点,一方面没有考虑到商业秘密权的财产权、绝对权性质;另一方面也忽略了该项惩罚的是“披露、使用或允许他人使用”等侵权行为的实质。

第四,与我国刑事立法既定性又定量的传统做法一致,规定只有可能给权利人造成重大损失的侵犯商业秘密行为,才能构成犯罪,这同将盗窃罪、诈骗罪等主要通过财产损失大小来反映行为社会危害性大小的犯罪规定为数额犯一样,是十分必要的,可以避免刑罚打击扩大化,可以使刑事制裁与行政制裁之间合理衔接过渡,而没有盲目照搬其他国家的立法仅定性不定量的传统做法。至于认为国外都是设置行为犯,而我国将本罪设置成只有给权利人造成重大损失才能构成犯罪的结果犯不科学、不利于有效打击和预防犯罪的观点,一方面忽略了我国大量规定数额犯、情节犯等的立法实际;另一方面也忽略了犯罪形态的基本理论。其实,刑法规定的“给权利人造成重大损失”应理解为本罪既遂的要素,正如“致人死亡”是故意杀人罪既遂的要素一样,即“造成重大损失”不仅指实际上已经造成了重大损失,还应包括行为可能造成重大损失,正如“致人死亡”不仅指实际上已经致人死亡,还包括行为可能致人死亡一样,否则未遂、预备等形态就无法理解了。因此,对“造成重大损失”应作如下理解:如果实际上已经造成了重大损失,就构成犯罪既遂;如果行为不可能造成重大损失,就为不能犯或未遂犯;如果行为可能造成重大损失但实际上仅造成了轻微损失或尚未造成任何损失,就构成犯罪未遂。至于司法实践中一般不处罚本罪的未遂等未完成形态的做法,主要是出于证据等方面的考虑,而与本罪有无犯罪形态、能否处罚未遂是不同问题。行为可不可能给权利人造成重大损失是行为本身的属性,实际上是否造成了重大损失是与行为相脱离的犯罪结果,不应把行为本身的属性和行为所造成的结果混为一谈。如此理解,则对在客观上可能给权利人造成重大损失而实际上尚未造成重大损失的侵犯商业秘密行为,必要时也可依本罪的未遂犯追究刑事责任,不会妨碍预防犯罪和打击犯罪目的的实现。

第五,与德国等国家的规定相比,我国刑法第219条的规定是相当简约的,没有区分不同的行为动机,没有区分特殊主体与一般主体,也没有将同一性质的行为规定为多种行为,从而有效地避免了理论上的繁琐与实践中的麻烦,有效地避免了对同时实施获取、披露、使用等侵犯同一权利人同一项商业秘密的行为应定一罪还是数罪、应否数罪并罚等争议,符合我国在定罪时要求简单、明确的司法实际。至于应否根据不同行为的社会危害性设置不同的罪名并设置不同的刑罚,应否将侵犯商业秘密的犯罪设置成类罪名,只是个立法选择问题。如德国“反法”第17条区分了不同主体、不同动机、不同行为表现形式和罪名,但法定刑都是处3年以下自由刑或者罚金,情节特别严重者,处5年以下自由刑或者罚金;芬兰刑法设置了商业间谍罪、侵犯商业秘密罪、滥用商业秘密罪等三个罪名,但法定刑幅度没有区别,都是处罚金或2年以下监禁;而西班牙刑法规定对非法获取企业秘密的行为与合法知悉者的披露行为处2年以上4年以下徒刑,并处12个月至24个月罚金,而对非法获取者的披露行为处3年以上5年以下徒刑,并处12个月至24个月罚金。故不能说哪种立法较好,哪种立法较次,而应根据各国国情而定。

当然,我国刑法第219条的规定也有可商榷之处。比如为了保护本国利益,许多国家都区分为国外利益而侵犯商业秘密与为国内利益而侵犯商业秘密,对前者规定更重的法定刑,我国应借鉴这一做法,以更好地保护我国利益;又如该条第2款将司法解释中的“应知”这一规定司法推定的术语照搬入刑法,导致许多学者认为本罪也包括过失犯罪,引发了许多不必要的争论;再如既没有明确规定处罚本罪的未遂,又使用“给权利人造成重大损失”这一容易引起误解的表述,致使学界对该罪是否存在未遂形态争论不休,可见立法技术还有待改进。

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