外债管理法

八、外债管理法

进行涉外融资，不可避免地将涉及外债管理制度，尤其是当国际融资成为资本市场发展的必然前景时，通过提供对外担保获取外资的注入成为国内企业机构的主要融资途径之一。因此我们应当学习并掌握相关的外汇外债管理制度。

(一)外债的基本知识

1.外债的概念

根据国际银行的定义，所谓外债，是指在任何给定的时刻，一国居民对非居民所承担的、依其约定以外国货币或者本国货币为核算单位的具有契约性偿还义务的负债。我国国家外汇管理局1987年8月27日发布的《外债统计监测暂行规定》第3条规定：外债是指中国境内的机关、团体、企业、事业单位、金融机构或者其他机构对中国境外的国际金融组织、外国政府、金融机构、企业或者其他机构用外国货币承担的具有契约性偿还义务的全部债务。2003年颁布的《外债管理暂行办法》(下称《暂行办法》)第2条则直接将外债定义为境内机构对非居民承担的以外币表示的债务。

2.外债关系的特征

由上述不尽相同的概念描述中，对于外债内涵我们可以归纳出以下几个方面的特征：

(1)外债关系主体的特殊性，外债是境内机构对非居民的负债，因而外债关系的双方，债权人必须是非居民(包括中国境外的机构、自然人及其在中国境内依法设立的非常设机构)，而债务人则必须是境内的机构，即在中国境内依法设立的常设机构，包括但不限于政府机关、金融境内机构、企业、事业单位和社会团体。

(2)境内机构所承担的偿还义务要用外币表示。对外担保的境内机构承担代为清偿的担保责任时，可以用自有外汇资金偿还外债，也可经外汇管理部门核准用人民币购汇偿还外债，但是最后用于外债支付的都必须是相应的外国货币。

3.外债的分类

《暂行办法》中根据不同标准对外债作了如下分类：

(1)按照债务的类型进行划分，分为外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款。外国政府贷款，是指中国政府向外国政府举借的官方信贷；国际金融组织贷款，是指中国政府向世界银行、亚洲开发银行、联合国农业发展基金会和其他国际性、地区性金融机构举借的非商业性信贷；国际商业贷款，是指境内机构向非居民举借的商业性信贷。包括向境外银行和其他金融机构借款；向境外企业、其他机构和自然人借款；境外发行中长期债券^[37](含可转换债券)和短期债券(含商业票据、大额可转让存单等)；买方信贷、延期付款和其他形式的贸易融资；国际融资租赁；非居民外币存款；补偿贸易中用现汇偿还的债务；其他种类国际商业贷款。

(2)按照偿还责任进行划分，外债分为主权债务和非主权债务。所谓主权外债是指由国务院授权机构代表国家举借的、以国家信用担保保证对外偿还的外债。而非主权外债是指除主权外债外的其他外债。可见，一般而言，主权外债的偿还比非主权外债更有保障。

此外，外债还可以按照外汇偿还期限的远近，分为长期债务与短期债务；按照外汇偿还金额是否随利率浮动，可分为固定利率与浮动利率贷款；还可按借款者利益、币种等进行分类。

(二)我国外债管理制度

1.我国的外债管理制度

我国在对外债进行更为系统、科学分类的基础上，实行对外债全口径管理的管理方式。在外债的举借、对外担保、外债资金的使用和偿还等方面，依照国家有关法律、法规和规章进行管理，国家计委(现国家发改委，以下均相应改称)、财政部和国家外汇管理局是我国的外债管理部门，我国的外债管理制度按照外债产生的基础性关系的不同，将外债管理制度分为国际商业贷款、项目融资、外汇发行外币债券和对外担保管理的具体制度进行规定。

2.国家借用外债计划

举借外债需在国家借用外债计划的框架内进行。国家借用外债计划由国家发改委会同有关部门制定，我国的外债管理部门，在管理过程中均涉及管理对象对外债举借计划符合状况的考察。国家根据外债类型、偿还责任和债务人性质，对外债的举借分别进行管理。

(1)国际金融组织贷款和外国政府贷款

国际金融组织贷款和外国政府贷款则由国家统一对外举借。国家发改委会同财政部等部门制定世界银行、亚洲开发银行、联合国农业发展基金会和重点国别外国政府贷款备选项目规划并报国务院批准。财政部根据规划组织负责对外谈判、磋商、签订借款协议和对国内债务人直接或通过有关金融机构转贷。其中，世界银行、亚洲开发银行、联合国农业发展基金会和重点国别外国政府贷款备选项目规划须经国务院批准。

(2)国际商业贷款

境内机构中资企业、外商投资企业、国有商业银行举借国际商业贷款、发行外币债券、提供对外担保发生的外债，也一并纳入国家借用外债计划进行审批、管理和监督。根据2002年《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》的规定，已经取消了境内中资机构中长期外债融资条件、境内中资机构融资租赁金融条件、对外发债市场时机选择和融资条件、项目融资金融条件的审批。过渡期间，相关的审批工作，按照2003年《国家外汇管理局关于取消部分资本项目外汇管理行政审批后过渡政策措施的通知》(下称《过渡通知》)规定执行。据《过渡通知》规定取消上述行政审批项目后，境内借款机构不再要求到外汇局办理有关融资条件的审批手续，只需在签订借款合同后办理外债逐笔登记手续即可。各地外汇分支局在登记过程中，依照新修订的相关贷款资格审核操作规程对借款人的借款资格进行审核。

3.外债资金的使用

(1)使用符合具体批准的用途。^[38]境内机构应当依批准的用途使用所筹集的外债资金，管理部门将对外债资金的使用进行管理和监督。以国际商业贷款为例，境内企业所借中长期外债资金，应严格按照批准的用途合理使用，不得挪作他用，确需变更用途的，应当按照原程序报批；所借短期外债资金主要用作流动资金，不得用于固定资产投资等中长期用途。

(2)借用的国际商业贷款应调回境内。未经外汇局批准，境内机构不得将借用的国际商业贷款存放于境外，或在境外直接支付或转换成人民币使用。

(3)外债结汇成人民币使用应严格遵守相关规定。外商投资企业外债资金的结汇，须事先逐笔报外汇局批准，由外汇局出具核准件后到外汇指定银行办理；中资企业借入的国际商业贷款不得结汇。

(4)使用外债资金的固定资产投资项目应当实行项目法人责任制，由项目法人对外债资金的使用效益负责。

4.外债统计监测制度

(1)外债登记

国家对外债实行登记管理制度，境内机构进行外债举借后，应据外债统计监测规定到外汇管理部门办理登记手续。外债登记分为定期登记或逐笔登记。国务院各部委和境内中资金融机构的外债实行定期登记，其他境内机构的外债实行逐笔登记，债务人如需对外提供有关登记文件，其借入的外债应当逐笔登记。外汇局依法对登记文件和资料进行审核后，核发外债登记凭证，境内机构应持外债登记凭证按有关规定办理还款手续，否则银行不得为其开立外债专用账户；借款本息不准擅自汇出。

已办理外债登记的债务合同如发生变化的，如当事人协议修改债务合同主要条款的，债务人应当按照原程序办理外债变更登记。境内机构依法办理国际商业贷款保值业务后，也应当按照外债统计监测规定办理外债登记变更手续。

(2)账户管理和信息反馈

国家对外债资金的流入流出实行专户管理。外债专用账户(包括贷款专户和还贷专户)原则上只能在外汇指定银行开立，境内外资银行只能为债务人开立本银行贷款项下的贷款专户和还贷专户；开立外债专用账户应当经外汇局批准；贷款专户收入的外汇资金只能为登记的外债签约额；还贷专户的外汇支出应当经外汇局逐笔核准。此外，债务人还应依照相关法律，就新债务、原有债务、贷款使用情况报告和还贷资金安排等情况向外汇局报送材料。

境内机构未依法报送报表和资料，或者不接受和配合外汇局检查的，由外汇局处以警告，通报批评，并处1万元以上3万元以下的人民币罚款。

(3)偿还审核

国家对外债的偿还实行审核制度，予以核准的，核发《还本付息核准件》，否则外汇指定银行将不会为债务人办理对外支付手续。外债偿还金额不得超过实际借入外债本息和费用之和。没有办理登记手续的外债偿还，外汇局不予核准。

(三)我国外债监管制度

1.外债监管的范围

我国对外债的监管，主要依据是经其审批或登记的相关合同。不以借款合同或担保合同等形式体现，但在实质上构成对外偿还义务或潜在对外偿还义务的对外借款或担保，也纳入我国外债监管范围。

2.外债监管制度

(1)监管检查机制。外债管理部门应建立和完善全口径外债监测预警机制。外债管理部分依法对外债和对外担保履行监督职责时，有权要求债务人和相关单位提供有关资料，检查有关账目和资产。债务人和相关单位应当积极配合，不得藏匿、推诿；

(2)国家发改委依据《国家重大建设项目稽察办法》的规定，向使用外债资金的国家重大建设项目派出稽察特派员，对项目的实施和资金使用情况进行稽察。

(3)禁止违反利益共享、风险共担原则，以保证外商直接投资固定回报等方式变相举借外债。

(4)禁止非法风险转移。未经外债管理部门批准，境外中资企业不得将其自身承担的债务风险和偿债责任转移到境内。境内机构对外借款，应当依法办理贷款保值并变更外债登记。

(5)金融机构的报告协助义务：经营外汇业务的金融机构在为境内机构开立外汇、外债账户和处理外汇资金往来业务时，发现违反本办法规定的行为，应当及时向有关外债管理部门报告，并协助外债管理部门进行调查。

3.罚则

境内机构借用商业外债，未按照《管理办法》的规定报送报表和资料，或者不接受和配合外汇局检查的，由外汇局处以警告，通报批评，并处1万元以上3万元以下的人民币罚款。

境内机构违反外债管理制度举借外债或对外担保的，由其主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予相应的行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。外债管理部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权或玩忽职守，由其所在部门依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【引申阅读】

我国的外债管理法律制度框架

▲基础性法律文件：《外汇管理条例》(1996年1月29日，国务院令第193号发布，1997年1月14日修订)和《外债管理暂行办法》(2003年1月8日，由国家发改委、财政部和国家外汇管理局联合发布)，分别确定了我国外汇管理、外债管理的基础性原则。

▲外债举借的审批制度：我国对外债借用实施审批制度，主要的法律法规依据有：《国家计委关于借用国外贷款实行全口径计划管理的通知》(1996年4月22日，由当时的国家计划委员会、国家外汇局联合发布)、《境外进行项目融资管理暂行办法》(1997年4月16日，由国家发改委、国家外汇局联合发布)、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》(1997年9月24日，国家外汇管理局发布)。

▲对外担保方面的外债管理制度：主要规定在《境内机构对外担保管理办法》(1996年9月25日，由时任中国人民银行行长戴相龙发布)、《境内机构对外担保管理办法实施细则》(1997年12月11日，由国家外汇管理局发布)。

▲外债统计监测制度：我国外债统计监测主要依据《外债统计监测暂行规定》(1987年8月27日，国家外汇管理局发布)、《外债统计监测实施细则》(1997年9月24日，国家外汇管理局发布)。

【课外阅读】

1.我国的国际商业贷款管理制度。

2.我国的项目融资外汇管理制度。

3.我国的发行外币债券的管理制度。

4.我国的对外担保管理制度。

【课后思考】

1.《外债管理暂行办法》在对外债风险管理方面有什么新举措?

2.对外中长期商业贷款、发行外币债券和项目融资资格的行政审批取消，最大的受益者是谁?对外举债监管制度的立法趋势对我国资本市场将产生什么样的影响?

【典型案例】

香港某银行诉汕头A公司贷款担保纠纷案

1998年，案外人香港B公司向本案原告香港某银行(以下简称“原告银行”)申请银行授信，欲贷款人民币36000000元。本案被告汕头A公司、汕头C公司分别于1998年11月29日、1999年2月11日向原告银行发出相同内容的《不可撤销担保契约》，契约中表明如下内容的条款：(1)A公司/C公司自愿针对原告银行向香港B公司的贷款、透支或其他银行授信，出具以原告银行为受益人的无条件及不可撤销担保契约，担保责任最高限额为本金360000000元整及相应利息和费用；(2)担保人保证本契约的签订已获得适当授权，办妥一切手续，并业经有关政府或其他部门的批准及同意；(3)为便于原告银行方便，A公司/C公司自愿与原告银行约定本契约适用香港法律，香港法庭对本担保契约项下一切争议拥有非专属管辖。此外，A公司和C公司还分别在各自《不可撤销担保契约》附有《董事会决议》等已签章文件，均表明董事会已审阅并同意《不可撤销担保契约》，并声明担保契约符合中国法律，公司负责办理有关手续并承担全部责任。1999年8月25日，原告银行向香港B公司发出《一般授信函》，授信函中对透支、押汇、按揭、信用证、打包放款等授信额度项目进行了具体的分配，并声明适用香港特别行政区的法律，香港B公司据此连续向原告银行借款，并顺利得到了借款，总计人民币360000000元整，双方约定还款期限为2000年8月26日。

2000年7月，因无法偿还到期债务，香港高等法院对香港B公司发出清盘令，颁令公司进行清盘，香港B公司在收到正式通知书后并在21日内未能清还债项，债权人向法院申请了强制性清盘。原告银行得知此情况，于同年9月向A公司和C公司发出律师函，向二者主张担保责任，C公司收到原告银行律师函后立即也以律师函回复，声称原达成的担保契约因违反国家法律而无效，自己将不会履行原告银行律师函中所要求的行为。A公司则以提供的保证担保合同中约定的保证期间已过为由拒绝承担保证责任(C公司在《不可撤销担保契约》中表明其保证期间为一年，并表明自借款合同生效时起计)。2000年10月经清盘人确认，原告银行对香港B公司的债权共计港币本金4108万余元，利息170万余元；另有美元本金2548万余元，利息390万余元。

2001年1月，原告银行向广东省高级人民法院起诉A公司和C公司，诉请判令两被告对香港B公司所欠原告银行港币本金4108万余元及其利息670万余元、美元本金2548万余元及其利息390万余元的债务承担连带责任。

评析：

本案是关于涉外贷款担保合同的成立、生效和效力的问题。本案争议焦点主要集中于以下几点：

1.本案涉及的合同关系是什么性质?

2.涉外贷款担保合同的管辖权归属遵循什么判定规则?

3.当事人之间签订涉外担保合同是否有效?

4.担保合同无效情况下的责任分配问题?