公司治理模拟

实验:公司治理模拟

一、实验目标

掌握公司治理结构的基本内容和要求。

二、实验要求

通过案例分析，能够从公司不同参与者的角度出发，利用法律和章程规定的治理结构，制定策略，维护当事人利益。

三、实验原理

（一）公司治理结构

公司治理结构，或者称为法人治理结构，实际上就是关于股东与董事、经理以及监事之间的权力分配与安排的基本模式。不同的国家，由于法律传统不同，公司法选取的治理结构也不一样。在英美法系国家，公司机关由股东会和董事会构成，公司治理结构为单轨制。在大陆法系国家，公司机关由股东会、董事会和监事会构成，公司治理结构为双轨制。我国遵循大陆法系传统，采双轨制。

（二）公司治理结构中的权力分配

1.股东会。股东会决定公司运营中的重大事项。《公司法》第38条和第100条规定，股东（大）会行使以下职权:（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（3）审议批准董事会的报告；（4）审议批准监事会或者监事的报告；（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（8）对发行公司债券作出决议；（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（10）修改公司章程；（11）公司章程规定的其他职权。

2.董事会。董事会被委以业务经营和事务管理的权力，包括所有重大商业决策的权力。《公司法》第47、109条规定，董事会对股东（大）会负责，行使下列职权:（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（2）执行股东会的决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案；（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（8）决定公司内部管理机构的设置；（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（10）制定公司的基本管理制度；（11）公司章程规定的其他职权。

3.经理等高级管理人员。经理等高级管理人员由董事会聘任、解任，对董事会负责。《公司法》第50、114条规定，经理行使下列职权:（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（3）拟订公司内部管理机构设置方案；（4）拟订公司的基本管理制度；（5）制定公司的具体规章；（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（8）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。此外，经理列席董事会会议。

4.监事会。监事会的职能主要是对公司业务和财务进行监督。《公司法》第54、119条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行公司法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出提案；（6）依照《公司法》第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（7）公司章程规定的其他职权。

（三）诚信义务——对董事、监事、高级管理人员权力的限制

《公司法》第148条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第149条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为:（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（四）对大股东、控制股东、实际控制人权力的限制

1.表决权排除。（1）《公司法》第16条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。上述规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。（2）第91条第3款规定，创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。即将发起人表决权排除。（3）第125条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

2.关联交易限制。《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（五）小股东的特殊保护

1.请求召开股东会或者股东大会临时会议。《公司法》第40条规定，代表1/10以上表决权的股东提议召开临时股东会议的，应当召开临时会议。第101条规定，单独或合计持有公司10%以上股份的股东请求，可以召开临时股东大会。

2.股东大会的召集和主持。《公司法》第41条第3款规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。第102条第2款规定，董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

3.股东临时提案。《公司法》第103条第2款规定，单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

4.提议召开董事会临时会议。《公司法》第111条第2款规定，代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。

5.股东派生诉讼的提起。《公司法》第152条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1/100以上股份的股东可以提起派生诉讼。

6.解散公司请求权。《公司法》第183条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

四、实验材料

（一）案例材料

公司控制股东侵权案^[23]

原告甲公司与乙公司和被告丙公司都是第三人丁公司的股东。在丁公司8000万元的股本金中，丙公司持有4400万元的股份，占注册资金的55%，为丁公司的控制股东。甲公司持有1450万元股份，占注册资金的18.125%。乙公司持有400万元股份，占注册资金的5%，其余股份由小股东持有。丙公司派张某出任丁公司的董事长、法定代表人，并由张某提名任命丙公司的石某出任丁公司总经理。被告丙公司和第三人丁公司签订了一份《债权债务处理协议书》，确认丙公司欠丁公司3791万元。丙公司将其房产作价40352784元给丁公司充抵债务，房产与债务冲抵后的余额642784元作为房产过户费用。丁公司的非控股股东认为:丙公司利用担任丁公司董事长、总经理的优势地位，损害了丁公司和他们的利益，遂决定起诉丙公司侵权。该市中级人民法院审理认为:被告丙公司给第三人丁公司抵债的房产，实际价值为1179.64万元，根本不能抵偿其欠丁公司的3971万元债务。丙公司利用自己在丁公司的控股地位，用以物抵债、抵值高估的方法为本公司牟取非法利益，给丁公司造成2852.26万元的损失，侵害了丁公司以及其他非控股股东的权益。丙公司与丁公司签订的《债权债务处理协议书》，其中关于丙公司以房产作价抵偿丁公司债务的条款，违背了公平和诚实信用的原则，应认定为无效，丙公司对其侵权行为给丁公司造成的损失，应负赔偿责任。

（二）法条材料

《公司法》第149条【董事、高级管理人员的诚信义务】:董事、高级管理人员不得有下列行为:

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

……

《公司法》第152条【股东派生诉讼】:董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

《公司法》第21条【关联公司侵权责任】:公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

五、实验过程

本案的争议焦点在于:丙公司是否构成侵权以及小股东能否起诉。

步骤一:公司法中关于董事、高管的诚信义务是否可以扩及至大股东、控制股东？

控制股东对公司具有强大的支配力，在本案中，公司中的董事甚至经理人都是控制股东派出的。换句话说，公司往往按照控制股东的意志进行交易，很难保证控制股东为了自己的利益而不去左右公司的意志，并且当控制股东为了自己的利益去侵害公司或小股东的利益时，受益者明显是控制股东，公司或小股东则会受到损失。作出实际决策的董事、经理只不过是控制股东的傀儡而已。因此，将诚信义务扩及至控制股东不仅是十分必要的，而且在理论上也是具有可行性的。

步骤二:其他股东是否可以起诉？

借助新公司法确立的派生诉讼制度，小股东的诉讼行为完全可以实现。股东派生诉讼又称代表诉讼，是指当控制股东、董事、监事、高管因其行为给公司造成损失，而公司怠于向该行为人请求损害赔偿时，公司股东有权代表其他股东，代替公司提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失。这种诉讼必须以股东自己的名义提起。本案中，控制股东丙显然利用其控制力，侵害了公司财产，从而侵害了小股东的利益，符合派生诉讼的构成要件。因此，小股东可向法院起诉，请求依据《公司法》第21条追究丙的侵权责任。

六、拓展思考

某纺织厂由三个股东投资设立，其中林某出资20%，曹某出资40%，赵某出资40%。公司章程规定:公司董事由股东会选任，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第一任公司董事为曹某、林某，赵某为监事。

2006年2月，纺织品公司召开股东会议，形成了免去林某董事职务、改由赵某接任董事的决议。但这次股东会议没有专人记录，三个股东各自记录，股东均无签名。3月2日，公司以董事会名义发出解聘与聘任的通知。林某向法院提起诉讼，称前述股东会议的决议及结果，完全是曹某和赵某恶意串通的结果，无论在程序上还是实体上均违反公司法的有关规定，侵犯了本人作为公司股东、董事的合法权益。诉请法院依法确认上述解聘与聘任的行为无效。^[24]

你认为上述解聘与聘任行为是否有效？林某可以援引什么制度保护自己的权益？

七、课后训练

1.A公司是一家国家授权投资的机构出资设立的国有独资公司，以下关于其董事会的职责权限的几个表述，正确的是:

　　A.A公司的章程只能由其股东——国家授权投资的机构制定，董事会无权制定

　　B.经授权，该公司的董事会可行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项

　　C.经授权，该公司的董事会可行使股东会的部分职权，决定公司的合并

　　D.经授权，该公司的董事会可行使股东会的部分职权，决定公司债券的发行

2.刘某是某地一家股份有限公司的董事，因刘某坚持不进行违法交易而遭到其他股东的反对，在股东代表大会上以刘某不适合从事公司管理工作为由，通过决议解除了其董事职务。刘某不服，认为其任期尚未届满，股东大会解除其职务没有法律依据，遂向当地人民法院提起诉讼。此案法院应当如何认定和处理？

　　A.股东大会有更换董事的权力，该决议不违反公司法规定，应驳回起诉

　　B.刘某的起诉应予受理，但如查明该决议符合程序规定，应判决其败诉

　　C.对该案法院应予以调解，调解不成应劝刘某撤诉

　　D.股东大会解除董事职务须有正当理由，该决议违反公司法规定，应判决其无效

3.依照公司法的规定，有限责任公司在下列哪些情况下可以不设监事会？

　　A.公司规模较小　　　　　　　　　B.股东人数较少

　　C.国有独资公司　　　　　　　　　D.国有控股公司

4.王某是某化学药物制品有限公司的董事，他的下列行为中，合法的有:

　　A.王某自己还经营一家减肥茶生产企业

　　B.王某向银行借款50万元，用以开发化学药物制品有限公司的新产品，并以公司的资产作为担保

　　C.乙公司是该化学药物制品有限公司过去的联盟单位，王某将50万元暂借给乙公司作为周转资金用，乙公司1个月后归还了该款

　　D.未经股东会同意，王某将减肥茶生产企业的一批紧缺药品以较低的价格出售给该化学药物制品有限公司

5.简述确立公司治理结构的原则。

6.如何确定股东派生诉讼中当事人的诉讼地位？

7.怎样理解“派生诉讼要求用尽公司内部救济”？