何谓公司治理

第二节　何谓公司治理

一、公司是什么

在现代经济中，公司是占主导地位的组织形式。什么是公司？中国《公司法》并未直接给公司下定义，华东政法大学教授顾功耘主编的《商法教程》给公司下的定义是：“公司是依法设立的从事经济活动并以盈利为目的的企业法人。”⁽¹⁾这个定义自然是正确的，但似乎太过宽泛，还不足以表明公司的实质。例如，企业也是依法设立的从事经济活动并以盈利为目的的法人组织，企业与公司的最大区别就是，企业是所有权和经营权不分，而公司是所有权和经营权分离。美国加利福尼亚大学教授J·弗雷德·威斯通（J.Fred.Weston）教授撰写的《兼并、重组与公司控制》一书⁽²⁾，对公司是这样定义的：“公司形式通过允许众多的风险回避型投资者以少量投资获取一部分所有权并承担有限责任，从而可以更经济地积聚资本。”这里有三层意思，一是少量投资，二是部分所有，三是有限责任。这些人都是风险回避型投资者，他们通常没有能力也没有勇气去独自创办一家企业，但正是一个个“少量投资、部分所有、承担有限责任”的中小投资者，他们的资金被有效地整合在一起，为需要资助的工程计划和企业提供了大量资本。

资本积聚在一起，就需要有人去经营、去管理，如组织生产，开拓市场，选择更好的项目进行投资，等等，即股东们必须把公司的决策权委托给管理人员来执行。委托和代理就这样产生了。但是，管理人员管理的并不是他们自己的财产，代理人的利益和委托人的利益是不一致的，除了公司内部可以有所制约（如公司章程）之外，主要还得靠外部的市场竞争和市场约束，其中包括管理人员市场（经理市场）、股票市场和公司接管市场。

管理人员市场指的是，当某些经理或整个管理团队管理得不好时，股东们可以联合起来聘用更好的人来代替他们（用手投票）。股票市场是股东对管理层的另一重监督，如果股东发现自己不能有效地控制管理层，也没有能力改变现状时，那么他们可以通过卖掉股票以撤回资金（用脚投票）。公司接管市场（或称控制权市场）则是程度更为强烈的市场监督机制，外部人士通过接管市场，以手中掌握的一定的持股比例（控制权），可以直接要求驱逐当权的管理者。在这里，股票市场是一种信号，而接管市场则是实实在在的行动，两者往往有因果关系。当人们纷纷抛售股票撤回投资，股价逐级走低，在相当程度上反映了原有股东对公司内部决策的不满；而正是股价的持续下跌，才会使那些相信自己有能力管理公司的外部人士乘虚而入，以较低的价格接管公司。相反，当人们纷纷买进一家公司的股票，股价逐级抬高，则表明这家公司管理有效业绩上升，较高的股价和投资人对其良好的声望，还可以使公司一次又一次地在股市融资，以吸引更多的新投资人；当然，公司有了充裕的资金则可以去兼并别的企业，在接管市场大显身手，把事业越做越大。

写到这里，我们可以明白，公司就是这样一种制度：将分散在千百万公众投资人手中的小额资金集中起来，通过优秀的管理人员实现股东利益的最大化；同时引入外部市场机制来监督和管理这些经理人，既通过管理人员市场创造管理效率，也通过股票市场和接管市场达到资源的优化配置。公司理论的创建者和一代又一代的实践者，为我们描绘了一幅“落霞与孤鹜齐飞、秋水共长天一色”的美好图景，遗憾的是，市场并非完全有效，事实比理论要残酷得多。

二、股份公司三大特征

无限的生命，有限的责任，以及所有权和经营权的两权分离，是股份公司最为引人注目的三大特征。

首先，股份公司通常是永存的，可以由许多人永久性地继承所有权，这决定了股份公司很少死亡，纵然一家股份公司经营不善甚至濒临破产，只要有人接盘，哪怕只是象征性地出1元钱，甚至是零收购，股份公司的生命就得以延续下去，这同那些独资企业、合伙企业或有限责任公司“其生也易、其亡也速”正好形成鲜明对比。在我国，新修改后的《公司法》规定，股份公司的最低资本额为500万元人民币（原《公司法》为1000万元），股份公司，特别是上市公司通常由成千上万个互不相识的股东出资组成。

第二，生命无限，承担的责任却是有限的。这既是指公司所有者承担的责任仅仅以其出资额为限，也指经营者只需承担有限责任，甚至还可以逃避责任，如果财技运用得好的话。

第三，所有权和经营权分离的一个最通俗的含义是：出钱者无权，除非你是大股东，拥有提名董事、监事的权利，一般股东对公司没有决策权，通常只能用脚投票。两权分离还可以举一个例子，虽然公司是股东的，但如果有收益必须支付收益税，纳税主体却是股份公司，而并不是一个一个的所有者。

正是这三大特征，使股份公司这一组织形式很快为大企业和较大企业所青睐。据不完全统计，世界上大型和较大型公司90%以上都是股份公司。

千千万万个互不相识的投资人共同出钱，交由少数人去经营、去决策，就产生了信用问题，大家所托付的那些个人是不是值得信任？信用的背后是联合，或者说联合和信用是一对双胞胎。所谓公司治理，就是隐藏在信用背后的代理绩效问题。当然，只有公众公司（publicly owned businesses）或称上市公司（public company）才会发生治理问题，如果是私有制企业（privately owned businesses），即两权合一的企业，通常是所有者自己管理，或者他们熟知的人参与管理，能够充分代表他们的利益，也就不存在治理问题。

三、治理概述

代理制和信托责任势必要求设立相关组织，并订立相应的合约。通俗地说，公司治理就是建立一种互相制约的机制，其主要途径就是通过在公司内部建立三会（董事会、监事会、股东会），以及三者（所有者、管理者、监督者）之间的相互制衡来实现的。

董事会是公司治理的“执行机构”，经理层绩效如何，有没有借公司之名谋一己私利，如何激励他们把公司做得更好并进行必要的约束，均由董事会作出考核。董事会治理不公怎么办？由监事会进行监督，因此监事会是公司治理的“监督机构”。股东会则是公司治理的“立法机构”，董事会按什么标准进行治理，必须由股东会通过的《公司章程》严格予以规范。

毫无疑问，作为执行机构的董事会是“三会”的核心，弄得不好董事会就会“一会独大”，而根本不把股东会和监事会放在眼里。事实上，股东会在休会期间，除少数大股东外，连公司都不知道股东们身在何处，监事会习惯上又常被视为下级（国企改制的上市公司中，董事长常由党委书记担任，监事长则由工会主席出任）。为此，中国证监会根据《公司法》、《证券法》和相关法律，制定了《上市公司治理准则》和《上市公司章程指引》，对“三会”的构成、召集、提案，各自的权力和决议等等，一一作出规定。

有关法规规定，中国上市公司董事会由5—19人组成（必须单数），其中独立董事（不持有股份、也没有任何利害关系的外部董事）须占三分之一以上，而且独立董事中至少得有一名法律和一名会计方面的专业人士。董事会下设战略委员会、审计委员会、提名委员会和薪酬委员会等四个专门委员会，后三个委员会必须由独立董事担任召集人，并且由独立董事占多数，审计委员会则至少有一名会计人士参加。规定监事会三分之二为股东代表，三分之一为职工代表。考虑到小股东由于持股数少，往往很难选上能够代表自己利益的董事和监事，还专门设计了累积投票制。所谓累积投票制，是指股东大会在选举董事和监事时，股东拥有的表决权可以集中使用，例如一位持股100股的小股东，在股东会上选9名董事，可以将每一个候选人的100股选票累积起来，集中（900股）投给自己中意的某一位候选人。《上市公司治理准则》规定，凡第一大股东持股比例在30%以上的公司必须实行累积投票制。

除了“三会”外，所有者、管理者和监督者“三者”之间也互相制衡。所有者即公司股东，虽然股东是公司事务的最终控制人，但股东不能直接聘用经理，必须委托董事会来挑选和考核。管理者也称经理层、高级管理人员（简称高管），又称内部人士，在实践中，董事会常常正式或非正式地把大部分决策权授予管理层，特别是公司总经理（CEO）往往大权独揽。鉴于此，《治理准则》特别规定，高管中有董事身份者不得超过二分之一，以免既做董事又当经理，自己雇佣自己，自己考核自己。监督者除了监事会外，独立董事，由股东聘请的注册会计师、审计师等均从各自的专业角度履行监督之责。

“三会”、“三者”的设计尽管互相制衡，而且在许多细节上十分注意维护中小股东的权益，但实际执行结果却是，“三会”总是向董事会倾斜，“三者”则总是向大股东和管理层倾斜。由于大股东有权推荐董事，并在董事会中占多数，自然也就控制了管理层，因此上市公司的天平最终总是向大股东掌控的董事会和公司内部人士倾斜。证券监管部门以及公众舆论关注治理，说到底就是关注董事会、关注高管、关注大股东。

那么，董事会怎样做才算不辜负股东赋予的治理重托呢？关于董事会和董事的责任，有关公司治理的理论和著作有很多描述，诸如信托责任、忠诚责任、注意责任、监管责任，等等，其中最重要的是忠诚责任，即董事必须履行诚实守信的义务。判别其是否忠诚，关键看两条：一是披露，二是回避。

管理一家公司，势必要做很多交易，会有大量资金进出，还会碰到善意或恶意的收购者，这些交易和收购行为，到底是对公司有利，还是对少数内部人士有利，站在不同的立场会有不同的判断。问题是如属重大交易（何谓重大交易有关法律法规有许多量化的规定），董事会公开披露了没有，如果准确、完整、充分地披露了，董事会就尽责了，至于到底是有利还是有损公司利益，让公众自己去判断。

除了信息披露以外，还得回避。这里的回避又分两种情形：一是面对公司机遇，作为董事必须首先把机遇（商机）提供给公司，只有当公司不接受这一机遇时，才能为董事、高管自己所用。我国《公司法》等法律法规均有“董事、经理或主要股东，不得同公司进行不当竞争和同业竞争”、“不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”等规定。二是关联交易。当公司同大股东或有利害关系的董事、高管进行交易时，有利害关系的人士（关联人）必须回避，交由大多数没有利害关系的董事来讨论和表决。

结论是，只要真正做到了披露和回避，董事会也就尽到了公司治理的职责；如果既不披露，又不回避，那就是内幕交易、暗箱操作，轻则公开谴责，重则追究刑事责任。作为财经媒体和财经记者，做公司治理的文章，做的就是“披露”和“回避”这四个字。

“大众拥有”和“公开交易”构成了世界各国上市公司两个最主要的特征。但是，在2005年5月股权分置改革启动前，中国的上市公司却是三分之一股权流通、三分之二股权暂不上市，从这个意义上说，中国上市公司并非真正意义上的上市公司；股改后虽然名义上股权全流通了，但大股东“一股独大”的机制没改。再加上中国上市公司绝大部分由国企改制而来，并非完全植根于市场经济，这一切决定了中国股市不可避免地带有“新兴＋转轨”的中国特色，也决定了中国公司治理有着与成熟股市所不同的特点和难点。以下各节我们将从股份公司的细胞股份和股权开始，逐一向媒体人介绍中国公司和公司治理的主要框架，以及媒体必须关注的主要节点。